헌법 제22조와 개헌: 지적재산권을 넘어 과학문화권으로

남희섭

지식연구소 공방 소장, 법학박사

목차

들어가며

헌법 제22조는 학문과 예술의 자유에 관한 제1항과 저작자·발명가·과학기술자·예술가의 권리 보장에 관한 제2항으로 구성되어 있다. 그런데 제1항과 달리 제2항은 규정 자체에 문제가 있다. 이 보다 더 문제는 제22조 제2항의 해석과 적용에서 발견된다. 해석과 적용의 문제는 크게 3가지로 정리할 수 있다. 첫째, 헌법 제22조 제2항이 특허법, 저작권법 등 현실 지적재산권 법률의 근거라고 하면서 다시 현실 지적재산권법에 근거하여 헌법 제22조 제2항의 취지와 내용을 해석하는 일종의 순환논증의 오류다. 둘째, 이러한 순환 논리에 매몰되어 기본권으로서의 지재권과 제도적 권리로서의 지재권을 구분하지 못하는 오류가 있다. 셋째, 헌법 제22조 제2항의 저작자 조항이 제1항의 학문과 예술의 자유를 실질적으로 보장하기 위한 취지라고 하면서, 저작자 조항이 자유와는 어울리지 않는 독점배타적 성격의 권리로만 접근하는 오류이다.

가령 제2항은 특정 직군의 사람에게만 보장되는 권리로 규정되어 있고, 예술가나 과학기술자와 같이 명확한 정의가 불가능한 용어를 사용하고 있으며, “저작자, 발명가, 과학기술자, 예술가”는 공통점을 찾기 어려워 헌법이 보장하려는 권리의 내용을 정하기 힘들고, 취지를 명시하지 않아 내재적 한계를 설정하기 어렵다는 문제가 있다.

예컨대, 헌재 2000. 11. 30. 99헌마624 결정에서 “헌법은 재산권의 보장을 규정한 제23조와 별도로 제22조 제2항에서 “저작자·발명가·과학기술자와 예술가의 권리는 법률로써 보호한다”고 규정하여 발명가 등의 산업재산권이 특별히 보호되어야 함을 선언하고 있다”

지재권 법률을 끌여들여 헌법을 해석하면서 왜 정작 지재권 법률에 있는 창작물의 이용에는 눈을 돌리지 않는가? 저작권법은 저작자의 권리만 정한 법률이 아니라 저작물의 이용을 도모하기 위한 법률이다. 특허법 역시 발명자에게 발명을 이용할 독점배타권을 부여하려는 법률이 아니라 발명의 이용을 촉진하려는 법률이다. 저작권법과 특허법 제1조에 명시된 목적에 충실한다면 저작권법은 ‘저작물의 보호와 이용에 관한 법률’, 특허법은 ‘발명의 보호와 이용에 관한 법률’로 고쳐 부르는 편이 맞다. 그럼 우리가 던질 합리적인 질문은 왜 우리 헌법에는 지재권법에 관한 반쪽짜리 근거만 들어 있느냐이다.

이러한 해석과 적용의 문제는 저작자 조항의 개정을 통해 해결할 필요가 있다. 마침 20대 국회 들어 개헌 논의가 본격화되었고 여러 개헌론이 등장했다.

먼저 헌법 제22조 제2항의 해석 적용상의 문제를 살펴보고(제2장), 개헌론(제3장), 과학문화권 도입을 위한 개헌안을 제시하고(제4장), 제시한 개헌안의 조문별 해설(제5장).

헌법재판소는

이에 관한 해석론 특히 제2항의 해석론, 헌법재판소는 기본권으로서의 지재권과 제도적 권리로서의 지재권을 구분하지 못한 오류가 있다. 이를 바로잡기 위해서는 헌법을 고칠 필요가 있다.

학문과 예술의 자유를 실질적으로 보장하기 위한 취지라고 이해하더라도 저작자나 발명자의 권리를 재산권 유사의 권리로 보는 태도는 창작과 무단이용이라는 단편적인 이분법에 기초하고 있다. 즉, 창작물에 재산적 권리를 설정하는 것이 창작자를 보호하는 것에 그치지 않고 창작자를 공격할 수도 있다는 것이다. 이걸 이해하려면 일반 재산권과는 다른 학문, 예술의 결과물이 갖는 공공재적 성격을 알아야 한다. 이런 균형적 시각은 헌법 제22조 제2항을 근거로 제정되었다고 하는 법률(역사적으로는 전혀 타당하지 않은 주장이다)을 보더라도 그 명칭이 특허법, 저작권법이라고 되어 있지만 목적 규정을 충실하게 따르면, 특허법은 발명의 이용과 보호에 관한 법률, 저작권법은 저작물의 이용과 보호에 관한 법률이다. 즉, 발명의 보호와 저작물의 보호는 하나의 측면일 뿐이다. 따라서 현행 법률들이 오로지 헌법 제22조 제2항만을 근거로 삼는다는 해석은 잘못이다. 나머지 발명의 이용과 저작물의 이용에 관한 헌법적 근거가 필요하다.

--> “마라케시 조약은 세계인권선언과 장애인권리협약의 연장선에서 시각장애인의 정보접근권을 인권의 하나로 파악하고 있으며 저작권 제한의 근거로 삼고 있는바 ... 저작권도 장애인 인권에 우선할 수 없음을 확인한 것으로서, 법 체계 내에서 저작권의 자리매김 또는 공정한 균형(fair balance)에도 기여하였다고 할 것이다” (남형두, 마라케시 조약의 의의와 우리나라에 미치는 시사점, 저스티스 146-1, 2015, 397면

재산권에 더해 추가로 보호하는 것이 아니라 재산권을 제한하는 것이다. 보호 기간도 정하고, 보호 기간 중에도 공익을 위한 사용을 가능하도록 하고, 심지어 사적으로 이용하는 것은 무제한으로 허용하기도 한다(특허권). 따라서 이를 두고 추가로 보호하는 규정이라는 해석론은 오래전 지재권에 관한 이해가 부족했을 당시의 방론을 그냥 수용한 오류라 할 것이다.

특허법, 실용신안법, 디자인보호법, 저작권법의 헌법적 근거가 헌법 제22조 제2항이라 하더라도 이러한 개별 법률에서 부여한 권리가 곧바로 헌법이 명령한 권리는 아니다. 요컨대, 특허법에서 재산권에 준하는 권리를 발명자에게 부여한다고 하더라도 재산적 권리를 주지 않으면 헌법 제22조 제2항에 위배된다고 할 수 없다. 헌법 --> 개별 법률 --> 다시 헌법으로 넘어오는 이런 일종의 순환논증의 오류는 헌재 결정문에서 쉽게 발견할 수 있다. 가령 헌재 2000. 11. 30. 99헌마624 결정 중 “헌법은 재산권의 보장을 규정한 제23조와 별도로 제22조 제2항에서 “저작자·발명가·과학기술자와 예술가의 권리는 법률로써 보호한다”고 규정하여 발명가 등의 산업재산권이 특별히 보호되어야 함을 선언하고 있다”

우리 헌법은 전문에 “유구한 역사와 전통에 빛나는 우리 대한민국”이라고 하고 헌법 제9조가 전통문화의 계승·발전을 국가의 의무로 규정하고 있다. 사실 전문의 이런 내용은 여러 입헌례에서 나타나는 민족주의적 시각이지만 헌법 제22조의 해석에서 저작자와 발명가의 권리 보호가 문화국가원리를 실현하기 위해 필수불가결한 것이라고 하여 실질적인 해석 규범으로서의 지위를 부여한다면 이를 제대로 해석할 필요가 있다. 전통문화를 제대로 계승하려면 대외 통상압력을 통해 수입한 지적재산권 제도를 그대로 용인하여 헌법적 지위로 격상시킬 것이 아니라 저작권 제도와 특허 제도를 인정하지 않고서도 문학과 예술을 일구고 기술을 발전시켜온 전통을 현대적으로 해석. 가령 타인의 발명이나 저작을 자신의 것인냥 도용하는 행위로부터 보호받을 권리를 헌법의 요청이라고 해석할 수도 있다.(제헌헌법의 취지는 이렇게 보기 어렵기는 하지만 이에 대해서는 후술)

과학문화권을 헌법에 수용하면 현행 헌법에서 과학기술을 경제발전을 위한 수단으로 도구화한 잘못을 고칠 수 있다는 장점도 있다.

구 소련 헌법도 제47조에서 작가, 발명가, 합리화 제안자의 권리를 법률로 보호한다고 하여 우리 헌법과 유사한 문구를 두었지만, 발명가에게는 발명에 대한 독점배타권이 아니라 보상금 청구권(발명자증 제도)이 주된 보호 방식이었고, 작가에게도

구소련 특허법은 발명, 기술 개량, 합리화 절차(기술적 처리나 구조의 본질적 변경없이 장비나 재료, 인력의 효과적인 사용을 통해 생산 기법이나 공정을 향상시킨 것)에 대해 발명자증 또는 특허 중 어느 하나로 보호하였지만, 대부분이 발명자증으로 보호되었다. 특허는 출원과 등록을 위해 수수료를 내야 하지만 발명자증에는 이런 비용이 들지 않았고, 비화학적 처리로 얻은 의약 물질이나 음식에 관한 발명, 기술 개량 및 합리화 절차는 발명자증으로만 보호되었기 때문이다(Bernie R. Burrus, The Soviet law of inventions and copyright, Fordham Law Review 30(4), 1962, 700-702). 저작권의 경우에도 1927년 법 개정을 통해 저작자에게는 저작인격권만 인정되었다(육소영·윤권순, 북한의 지식재산권제도에 대한 연구, 한국발명진흥회, 2003, 16면)

어디까지인지? 가령 헌법 제22조 제2항에 따라 제정되었다고 하는 특허법과 저작권법에서는 발명가에게는 인격권을 인정하지 않고 저작자에게만 저작인격권을 인정하는데 그럼 현행 특허법은 헌법에 위배된다는 것인가? 위배되지 않는다면 왜 그런가?

정보인권

정보재산권이란 개념을 사용하기도 함, 정보재산권을 기존의 지적재산권 제도에서 포섭하지 못하는 영역을 다루는 신지적재산권으로 분류하는 견해도 있으나(홍승희, 정보재산권의 형사법적 보호와 한계, 형사정책연구원, 2005, 19면). 이는 기존의 재산권 개념에 정보에 관한 권리를 대입하려는 시도라고 비판하면서 “정보사회에서 정보 그 자체가 가지는 재산적 가치에 의하여 국가 또는 사인에 대해 재산권과 같은 권리를 행사할 수 있다는” 의미의 광의의 개념을 주장하면서 다만 정보의 공공재적 성격과 정보공유와의 조화를 통해 정보재산권을 제한(김상겸, 정보기본권의 헌법적 체계화에 관한 연구, 법무부, 2016, 116~120면).

헌법 제22조의 해석·적용과 그 문제점

헌법 제22조의 구조

계시위

헌법 제22조는 제1항에서 학문과 예술의 자유를 규정한 다음, 제2항에서 저작자 발명가 과학기술자 예술가의 권리를 법률로 보장한다고 규정한다. 이 둘의 관계에 논의는

제도적 배려에 의해 부여되는 권리와 기본권을 오해한 잘못이 있다. 특허법과 저작권법의 근거를 헌법 제22조 제2항이라고 하더라도

헌법 제22조 제1항의 학문과 예술의 자유

우리나라에서는 학문과 예술을 통해 발현되는 인간의 존엄성을 보다는 수단적 가치에 더 치중하는 듯한 해석론이 득세하고 있다. 가령 헌법 재판소

문화국가원리라는 것도 우리 헌법을 미화하려는 해석론은 아닌지? 민족문화란 표현을 사용 다른 나라의 입헌례와 비교해 보더라도 이런 헌법 규정을 두고 문화국가원리라고 치장하는 것은 지나침

표현의 자유와 별도로 예술의 자유를 헌법으로 보장하는 입헌례는 1919년 바이마르 헌법이 최초이고(한수웅 헌법학 2012, 821면), 우리 헌법도 바이마르 헌법의 영향을 받아 “언론·출판과 같은 일반적인 표현의 자유와 별도로 예술의 자유를 보장하고 있”는데(김종철, 헌법을 통해서 본 예술의 자유: 예술의 자유의 헌법적 의의와 그 규제의 한계, 공화적 공존 및 민주주의와의 상관성을 중심으로, 표현의 자유를 위한 포럼 “예술[藝術], 헌법 제22조를 반추하다” 자료집, 7면), 그 취지는 우리 헌법이 추구하는 문화국가 정신을 구체화하려는 것이라고 한다(명재진, “헌법 제22조”, 헌법주석서I, 법제처, 2007, 780면)

헌법 제21조 제1항으로부터 도출되는 표현의 자유를 해석할 때에는 우월적 지위를 인정

학문과 예술의 자유를 법률로 제한할 수 있는가, 아니면 오로지 헌법에 의해서만 제할 수 있는가? 인격의 발현, 존엄성

학문의 자유와 별개로 대학의 자율성은 교육의 자주성, 전문성, 정치적 중립성과 함께 헌법 제31조 제4항에서 보장.

학문의 자유는 주로 국가보안법 위반 사건에서 문제가 되었는데, 대법원은 2010. 12. 9. 선고 2007도10121 판결에서 이적표현물에 대해서는 “이 사건 논문이 비록 학문적인 연구물의 외형을 지니고 있고 피고인이 북한문제와 통일문제를 연구하는 학자이자 교수라는 점을 감안하더라도, 그 수록 내용이 현재 우리 사회에서 보편적으로 받아들여지는 객관적, 역사적 진실에 반하는 극단적 경향성과 편파성을 띠고 있고 이를 전파하려는 데 그 주된 목적이 있는 것으로 볼 수 있는 이상, 피고인이 순수한 학문적인 동기와 목적 아래 이 사건 논문을 제작·반포한 것으로는 보기 어려운 점” “원심 및 원심이 수긍한 제1심이 적법하게 채택한 증거들을 위 법리들에 비추어 살펴보면, 원심이 이 사건 논문 및 피고인이 작성한 강연 자료, 기고문 등(이하 ‘이 사건 논문 등’이라 한다)에 대하여, 그 반포·게재된 경위 및 피고인의 사회단체 활동 내용 등에 비추어 볼 때 피고인이 절대적으로 누릴 수 있는 연구의 자유의 영역을 벗어나 헌법 제37조 제2항과 국가보안법 제7조 제1항, 제5항에 따른 제한의 대상이 되었고, 또한 피고인이 북한문제와 통일문제를 연구하는 학자로서 순수한 학문적인 동기와 목적 아래 이 사건 논문 등을 제작·반포하거나 발표하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고인이 반국가단체로서의 북한의 활동을 찬양·고무·선전 또는 이에 동조할 목적 아래 이 사건 논문 등을 제작·반포하거나 발표한 것이어서 그것이 헌법이 보장하는 학문의 자유의 범위 내에 있다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당”

대법원 헌법상 보장되는 학문연구의 자유는 학문연구를 순수한 목적으로 하는 경우에 한하여 인정되는 것이고 그것이 불법한 목적을 달성하기 위한 수단으로서 행하여지는 경우, 예컨대, 구 반공법 제 4 조 제 2 항 또는 국가보안법 제 7 조 제 5 항에서 규정한 것과 같은 반국가단체 또는 국외공산계열의 활동을 찬양, 고무, 동조 기타 이롭게 하는 행위를 할 목적으로 학문연구활동에 빙자하여 문서, 도서 기타의 표현물을 제작, 수입, 복사, 운반 또는 반포하는 등의 행위를 하는 경우에는 이는 이미 학문의 연구라고 볼 수 없음은 더 말할 것도 없다.

헌법재판소 2013. 11. 28. 선고 2011헌마282, 763 전원재판부: 국립대학 교원의 보수체계를 호봉제에서 교육·연구·봉사 등의 성과에 연동하는 성과급적 연봉제로 전환하면서 일정 비율의 교원은 반드시 최하위평가를 받을 수밖에 없는 상대평가 방식을 채택한 것이 학문의 자유 및 대학의 자율성을 침해하는지 여부에 대해 “성과급적 연봉제는 열심히 학문연구 등을 하고자 하는 교원에게 적절한 동기를 부여하고 그 결과에 따라 공평한 보상을 하기 위한 제도일 뿐, 교원의 학문연구나 교육 등의 활동을 제약하거나 일정한 방향으로 강요하기 위하여 만들어진 제도가 아니”라는 점, 낮은 평가를 받은 교원이라 하더라도 그 신분을 박탈당하는 것도 아니며 상대적인 차등을 두어서 자발적으로 분발을 촉구하는 제도일 뿐이고 성과급 연봉제의 세부 운영 사항은 각 대학이 최소 기준 내에서 대학 및 학문 분야별 특수성을 반영하여 자율적으로 결정할 수 있다는 점을 들어 학문의 자유를 침해하지 않는다고 본 사례

헌법 제22조 제2항의 저작자·발명가·과학기술자와 예술가의 권리

(1) 학설

(2) 헌법재판소

헌재 2019. 7. 25. 2017헌바513 결정에서도 “식품에 관하여 의약품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 광고를 금지”하는 구 식품위생법의 규정이 “약리효과에 관하여 특허를 받은 청구인의 기본권을 제한”한다고 전제하였다. 그 다음 이러한 기본권 제한이 과잉금지원칙에 위반하는지를 판단하였다.

(3) 기본권과 제도적 권리

(4) 내재적 한계

제1항과 제2항의 관계

학문의 자유를 언급하면서 ‘지적재산권의 보호’ 항목을 두어 “대학의 학문 활동에서 저작권이 주로 관련된다”고 하면서 교육 목적의 저작권 제한, 도서관 이용을 위한 저작권 제한 등을 언급하는 정도에 그치고 있다(한국헌법학회, 주요법령에 대한 주석서 발간(헌법-총강 및 기본권 부분), 2007, 576면). 법제처의 2010년 헌법주석서에도 헌법 제22조 제1항의 학문의 자유와 다른 조문과의 관계에 대해 별도의 항목을 마련하면서도 제31조의 교육제도, 언론출판 집회결사의 자유, 직업의 자유만 언급하고, 예술의 자유에 대해서도 언론출판의 자유와 집회결사의 자유 조문과의 관계만을 언급할 뿐 제22조 제2항과의 관계에 대해서는 언급이 없다(법제처, 헌법 주석서I: 총강 및 기본권에 관한 장(제2판), 2010, 825-826, 838면)

1항이 2항의 권리 보호만을 위한 것인가?(질문이 이상한 듯) 학문 예술의 자유와 충돌하는 지점에서는 2항의 내재적 한계를 제시하는 기능도 갖는다고 적극적으로 해석 – 이게 국제인권법이나 입헌례에 부합, 이규홍 정필운은 지재권의 보호 기능에만 주목한 듯. 헌재도 마찬가지일텐데.

재산권 조항과의 관계

헌법 제23조 제1항에서 “모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다”고 해서 없던 재산권을 창설할 의무를 부과하는 것은 아니다. 헌법 제23조의 해석상 지적창작물에 대해 재산적 권리를 보장하는 법률을 제정할 구체적인 의무가 도출된다고 볼 수 있을까? 또 재산권 보장과 중첩하여 제22조가 저작자, 발명가의 권리를 보호한다는 의미가 독점배타적 성격의 권리를 부여하는 규정을 둘 입법의무를 부과한다고 볼 수 있을까?

중첩 보장설과 독자적 보장설

이인호는 천부인권성을 전제로 한 제23조의 재산권 보장은 법률에 의하여 비로소 형성되는 권리를 전제로 한 제22조의 저작자·발명자의 권리는 본질이 서로 다르다는 것이다(지적재산권의 헌법적 한계-헌법상의 언론자유조항과 지적재산권조항의 긴장과 조화, CLIS Monthly, 2002, 12면).

비영리 공연에 관한 헌재 결정은 재산권 침해 여부만 다룸. 문제는 소수의견, 그것도 진보로 분류되는 재판관들이 비영리 공연 조항이 “공중의 문화적 혜택의 향수라는 공익은 존재하지 아니하거나 있다해도 미미”하다고 본 부분 + “다수의견은 저작권법 제29조 제2항 단서의 위임을 받은 저작권법 시행령 제11조에 따른 영업소는 심판대상조항이 적용되지 아니하고, 공연을 통하여 해당 상업용 음반 등이 공중에 알려지면 저작재산권자 등이 간접적인 이익도 향유할 수 있기 때문에 심판대상조항이 침해의 최소성 원칙에 위반되지 않는다고 본다. 그러나 심판대상조항의 위헌성은 법률조항이 저작재산권자 등의 권리를 광범위하게 제한하는 것 자체에 있고, 그 하위규범인 시행령의 내용에 따라 위헌성이 치유된다고 볼 수 없다. 이는 저작자의 권리를 ‘법률로써’ 보호한다고 정한 헌법 제22조 제2항의 문언에도 반한다.”

저작권 계약을 사적자치에 맡기지 않고 계약의 공정성을 확보하기 위한 사전 개입과 사후 개입을 규정한 입법예는 유럽에서 가장 많이 볼 수 있다. 이러한 유럽의 입법예를 유엔인권기구에서는 저자의 재산적 권리를 인권으로써 보장하는 저작권 정책의 모범안으로 권고한 바 있다. - 영국 앤 여왕법의 원상 회복권(창작자 보호), 미국과 캐나다 등에 준 영향(언론법학회 논문 참조)

Farida Shaheed, Report of the Special Rapporteur in the field of cultural rights – Copyright policy and the right to science and culture, UNGA A/HRC/28/57, 24 December 2014, 단락 44, 45, 101

정리

헌법 제22조 개헌론

개관

국회

18대 국회 (2008-2012)

김대중 정권에 이어 노무현 정권까지 집권에 실패한 보수세력은 노무현 정부 출범 초반부터 개헌을 진지하게 검토하기 시작했고, 18대 국회가 개원하자 여야의원 40명이 참여한 의원연구단체 ‘일류국가헌법연구회’가 발족했고, 이후 이를 확대하여 개헌 발의 정족수를넘는 167명의 의원이 참여한 ‘미래한국헌법연구회’를 창립했다(이종수, 헌법개정에 관한 논의의 개관, 한국의 헌법개정(콘라드 아데나워 재단 정기간행물), 154면)

현순 신석우 조완구 조소앙 廿 팔일

2008년 9월 국회의장 직속 자문기구로 출범된 ‘헌법연구자문위원회’는 15회의 전체위원회, 2개 분과위원회에서 각각 8차례 분과위원회, 연구결과보고서 정리를 위한 3차례 소위원회 개최(이수진, 제18대 국회에서의 개헌 논의, 의정연구 16(3), 2000, 228면)

헌법연구 자문위원회, 결과보고서(요약본), 2009. 8. 는 재산권 항목에 지적재산권을 분류해 넣고 지적재산권 보호에 관한 일반 규정의 신설과 더불어 현행 제22조 제2항의 삭제를 제안하였다. 일반 규정의 필요성에 대해서는 “지적재산권은 공유를 통하여 부가가치를 창출하는 등 고유한 특징을 가지므로 일반재산권과 구별하여 규정하는 것이 필요”하다고 하고(35면), 현행 규정의 삭제는 여러 직업군의 사람들의 권리를 동등하게 보호해야 한다는 점과 예술가 등의 범위가 불명확하다는 점에서 필요하다고 한다(36면). 일반 규정의 입법례로 유럽연합기본권헌장 제17조 제2항 “지적재산권은 보호되어야 한다”를 들고 있다(이규홍 2019, 272면에서 인용, 전체 보고서를 구하면 이걸로 대체). 한편 결과보고서는 재산권에 관한 현행 헌법 규정은 그대로 둘 것을 제안하고(35면), 새로운 기본권 규정으로 생명권, 안전에 대한 권리, 사상의 자유, 소비자의 권리, 출산·양육을 위한 권리 등과 함께 정보기본권의 신설을 제안하지만, 정보기본권에는 정보를 수집할 권리를 뜻하는 알 권리와 정보격차의 사회적 의미를 고려하여 정보소외계층에 대한 정보접근권 2가지만 명시하자고 한다(39면).

현행 제127조 제1항은 아래와 같이 개정

제134조 ① 국가는 국민경제의 발전과 국민의 삶의 질 향상을 위하여 기초 학문을 장려하고 과학기술을 혁신하며 정보와 인력을 개발하는 데 노력해야 한다.

19대 국회 (2012-2016)

2014년 1월 발족된 헌법개정자문위원회는 기본권을 국제적 수준으로 확대 보완하면서 자유권에 행동의 자유, 망명권, 사상의 자유, 신앙의 자유, 알권리, 자기정보결정권, 정보문화향유권, 표현의 자유, 언론매체의 자유, 직업의 자유를 추가하였다.

20대 국회 (2016-2020)

국회헌법개정특별위원회 자문위원회는 자유권을 확대하여 정보기본권을 신설하면서 정보문화향유권의 신설을 아래 표와 같이 제안하였다(자문위 2018. 1. 보고서 75면).

□ 정보기본권 [신설, 조문시안 제28조]
현행	조문시안
제22조	제1항의 국민을 사람으로 수정
-	제28조 ① 모든 사람은 알권리 및 정보접근권을 가진다. ② 모든 사람은 자신의 정보에 관한 결정권을 가진다. ③ 모든 사람은 정보문화향유권을 가진다. ④ 국가는 개인별·지역별 정보격차를 해소하고 정보독점으로 인한 피해를 예방 및 시정하기 위하여 노력하여야 한다.
제34조	제33조 ⑤ 모든 사람은 문화생활을 누릴 권리를 가진다.

개헌특위 자문위에서 정보문화향유권을 신설한 것은 국가인권위원회의 2013년 정보인권특별보고서의 영향이었다. 정보문화향유권 신설에 대해서는 의견 대립이 있었는데, 신설 반대측은 과학적·문화적 창작물에 대해 지적재산권을 강하게 보장하는 것이 필요하다는 입장인 반면, 신설 찬성 측은 과학적·문화적 창작물은 인류가 쌓아온 업적에 토대를 둔 것이기 때문에 온전히 그 창작자 개인의 작품으로 볼 수 없고 인류 공동자산으로 볼 수 있으며, 의약품, 농산물 등의 경우 특허권의 남용으로 절실하게 필요한 사람들이 이용하지 못해 생명을 잃기까지 하는 사례가 많은 현실을 고려하고, 사회경제적 약자의 정보문화향유를 지원할 헌법적 근거가 필요하다고 한다.(자문위 보고서 76면)

헌법개정특별위원회 자문위원회, 자문보고서(전문·총강·기본권), 2017, 36면; 자문위원회 제1 소위원회 제6호 회의록(2017. 3. 10.) 11면 김선수 위원 설명 부분 “그다음에 정보문화향유권 이게 어떤 개념이냐는 부분이 불명확하기는 했는데 국가인권위 보고서에서 사용되면서 과도한 지적재산권 보호에 대한 대항, 인권적인 관점에서의 대항 개념으로 이게 형성되고 있고 그래서 이런 부분을 넣는다면 상당히 최신의 논의까지도 반영하는 게 될 것으로 보여집니다.”

신설에 반대한 차진아 위원은 학술정보 오픈액세스 운동을 비판하면서 오히려 지재권이 보호받지 못하는 현실에서 정보문화향유권을 도입할 수 없다는 주장을 펼치기도 했다(자문위원회 제1 소위원회 제6호 회의록(2017. 3. 10.), 19-20면).

문화권에 관한 조항은 인간다운 생활을 할 권리와 같은 조에 배치하였는데 그 이유는 “문화생활을 누릴 권리는 개인의 경제사회적 삶의 질과 밀접하기 때문에 국가는 사회･경제적 환경에서 파생되는 문화적 격차를 예방하고 해결하려는 데에 목표를 두어야 한다. 따라서 이를 사회보장의 권리와 인간다운 생활을 할 권리 조항에 포함시키는 것이 개인이 받는 이익을 생각할 때 효율적이라고 자문위는 이해하였”기 때문이라고 한다.(신필균, 헌법개정의 방향-기본권 강화와 문화, 2018, 문화분야 헌법개정 토론회 발표자료집, 2018, 22쪽). 문화생활을 누릴 권리는 문화생활에 대한 참가, 접근, 기여를 전제로 하기 때문에 국제인권법의 문화권과 실질적으로 같고, 따라서 정보문화향유권과 중복된다고 할 수 있다.

현행 헌법 제127조에 대해서는...

대통령 개헌안

문재인 대통령은 2018년 3월 26일 개헌안을 발의하였는데(국회 접수 의안번호: 2021670), 대통령 4년 연임제와 더불어 기본권과 국민주권의 확대·강화, 경제질서와 관련한 불평등과 불공정의 시정, 사법제도 개선 등을 개헌 취지로 내세웠다. 과학문화권과 관련된 내용으로는 먼저 사회변화와 다문화·다민족 시대를 맞아 ‘민족문화의 창달’ 대신 문화의 자율성 및 다양성을 증진할 국가의 의무를 규정하였으나(안 제9조) 문화권에 관한 일반 조항은 두지 않았다. 그리고 새로운 기본권으로 생명권, 정보기본권, 사회보장권, 출산·양육권, 건강권의 신설을 제안하였으나 정보기본권에는 국회 개헌특위 자문위안에 들어 있던 때 정보문화향유권은 제외되었다. 그리고 과학권과 관련하여 과학기술이 경제발전의 도구로 제한되는 것을 탈피하여 “국민의 삶의 질 향상”을 목적으로 추가하고 기초 학문 장려도 국가의 의무로 규정하였다(안 제134조).

정보기본권은 알권리, 개인정보자기통제권, 정보격차해소 등 3개로만 구성되어 있다(제22조 ① 모든 국민은 알권리를 가진다. ② 모든 사람은 자신에 관한 정보를 보호받고 그 처리에 관하여 통제할 권리를 가진다. ③ 국가는 정보의 독점과 격차로 인한 폐해를 예방하고 시정하기 위하여 노력해야 한다). 정보문화향유권이 제외된 이유는 정보문화향유권은 개념이 모호하고, 개헌안을 둘러싼 논쟁을 최소화하기 위해서였다는 것이 필자가 확인한 국민헌법자문특위 위원들의 답변이었다.

제9조 국가는 문화의 자율성과 다양성을 증진하고, 전통문화를 발전적으로 계승하기 위하여 노력해야 한다.

제23조 ① 모든 사람은 학문과 예술의 자유를 가진다.

<신 설> ② 대학의 자치는 보장된다.

③ 저작자, 발명가, 과학기술자와 예술가의 권리는 법률로써 보호한다.

제134조 ① 국가는 국민경제의 발전과 국민의 삶의 질 향상을 위하여 기초 학문을 장려하고 과학기술을 혁신하며 정보와 인력을 개발하는 데 노력해야 한다.

단체‧개인

사단법인 한국헌법학회 헌법개정연구위원회

아래와 같은 개헌안을 제시하였는데, 제127조에 대해 이렇게 설명(210면)

제22조 ① 모든 국민은 학문과 예술의 자유를 가진다. ② 저작자‧발명가‧과학기술자와 예술가의 권리는 법률로써 보호한다.	제22조 ① 모든 사람은 학문과 예술의 자유를 가진다. ② 대학의 자치는 보장된다. <신설> ③ 저작자‧발명가‧과학기술자와 예술가의 권리는 법률로 보호한다.
제127조	[1안] <3항 삭제> 제127조 ① 국가는 과학기술의 혁신과 정보 및 인력의 개발을 통하여 국민경제의 발전에 노력하여야 한다. ② 국가는 국가표준제도를 확립한다. [2안] 현행 유지 [3안] ① 국가는 인력 양성과 생태계 조성을 통하여 연구개발과 성과 확산을 촉진하고, 국민이 그 경제적‧사회적 이익을 고르게 누리도록 노력하여야 한다. <수정>

이규홍·정필운 – 지재권 관련

이규홍과 정필운이 제시한 헌법 제22조 제2항 개헌안은 지금까지 나온 개헌안 중 가장 체계적인 제안으로 평가할 수 있다. 이들은 지적재산권이 일반 재산권과는 구별되는 특별한 성격의 재산권이므로 재산권 보장에 관한 현행 헌법 제23조와 별개의 조문이 필요하다고 하며, 지재권 보호의 목적이 명시되지 않은 현행 규정의 문제점과 상표권까지 포괄할 필요성 등을 고려하여 현행 제22조 제2항을 “지적재산권은 과학, 문화 및 산업의 향상발전을 위하여 보호되어야 한다”로 수정하되, 조문의 위치는 현행과 같이 학문과 예술의 자유와 같은 조 내에서 두자고 제안한다(2010, 법조 11, (121면)

그 후 이규홍은 2019년 위 개정안을 “지적재산권은 과학, 문화 및 산업의 향상발전을 위하여 법률로써 보호되어야 한다”로 수정하였는데, “법률로써”를 추가한 것은 “지식재산권을 일반재산권에서 독립된 별도의 기본권으로 보호하여야 한다는 입장에 서서 ‘법률로써 보호한다’를 존치시켜 제22조 제2항의 독자성을 유지시키자는 취지”라고 한다(이규홍 2019, 273면 각주 270).

박성필 – 지재권 관련

(사이언스타임즈 2017. 1. 17. 기사 “개정헌법에 ‘지식재산’ 명시하자, 카이스트 박성필 교수 제안”)

박성필은 ‘국회 세계특허(IP)허브국가 추진위원회’ 주최 정책간담회에서 “지금 세계가 4차 산업혁명의 물결에 휩싸여 엄청난 속도로 변하는데, 우리나라 헌법은 과학기술 및 지식재산의 중요성을 간과하고 있다”며, 이 같은 사례를 들어 박 교수는 헌법 전문, 기본권편 및 경제편에 지식재산에 대한 조항을 넣는 방안을 논의하자고 제안했다. 헌법 전문에 예를 들어 ‘과학기술의 진흥과 문화예술의 창달을 기반으로 세계 지식재산 중심국가의 위상을 공고히 하고’라는 문구를 추가하는 방안을 제안했다.

기본권 편에도 ‘모든 국민의 지식재산권은 법률이 정하는 기간 동안 배타적으로 보장된다’는 등의 방식으로 직접적인 지식재산 조항을 두는 방안을 논의하자는 것이다.

마찬가지로 경제편에 국가의 지식재산 보호의무를 규정하는 방식으로, “①국가는 지식재산의 창출과 활용에 기반을 둔 경제생태계 조성과 문화예술의 창달을 위해 노력하여야 한다. ②대통령은 제1항의 목적을 달성하기 위하여 필요한 집행기구 및 자문기구를 둘 수 있다.”와 같은 조항을 두는 것이다.

국민주도헌법개정전국네트워크

국민개헌넷은 20대 국회가 헌법개정특위를 만들어 활동을 시작하자 시민의 직접 참여가 필요하다며 2018년 8월 29일 전국 119개 단체들이 결성한 연대기구이다. 이들은 조문별 개헌안 대신 개헌의 원칙과 기본 방향을 입법청원 형식으로 제안하였다.

국민주도 헌법개정 전국네트워크 2017. 10. 12.자 보도자료 “2018년, 새 헌법은 국민이 만들어야 합니다”.

2018. 1. 24. 국회에 제출한 헌법 개정에 대한 의견청원(소개의원: 노회찬, 박주민). 조문형식의 개헌안을 내지 못한 이유는 모든 단체들이 구체적인 조문에 대한 최종 합의를 하기 어려웠기 때문이다.

기본권과 관련하여 이들은 기본권의 주체를 국민으로 한정한 현행 헌법의 태도를 비판하며 “사람이라면 누구나 마땅히 누려야할 권리”라는 기본권 본래 의미를 회복하기 위하여 기본권 주체를 국민이 아닌 사람으로 고칠 것을 주장한다. 그리고 자유권 확대의 일환으로 정보기본권의 신설을 제안하면서 그 취지는 정보화 사회에 걸맞는 권리체계가 없다는 점이 현행 헌법1에서 가장 시대착오적이라고 하고(6면), 정보기본권의 내용으로는 “정보에 관한 접근과 통제에 대한 적정한 규율과 체계”, “정보격차, 정보독점의 폐해를 감축하고, 정보에 대한 자기결정권을 보장하기 위한 권리와 국가의 의무”를 들고 있다(같은 글, 6쪽). 한편, 정보기본권에 정보문화향유권은 포함되어 있지 않지만 사회적 기본권의 하나로 문화권 신설을 제안하고 있어서 정보문화향유권의 일부 내용이 포함되어 있다. 다만, 자유권적 기본권이나 사회적 기본권 어디에도 현행 헌법 제22조 제2항에 대한 개정안은 보이지 않는다.

위의 글, 청원의견서 2면.

사회적 기본권 강화를 위해 인간으로서의 존엄한 삶을 지켜내기 위한 조건으로 건강권과 문화권을 단순한 정책적 의무나 권고사항이 아니라 엄연한 권리로 선포할 것을 제안하며(같은 글, 6쪽), 문화권 보장을 위한 구체적인 내용으로 “문화의 자율성과 다양성 그리고 지속가능한 발전”을 보장할 것과, “모든 사람에게 문화생활을 누릴 수 있는 권리”를 제안한다(7쪽). 또한 학문과 예술의 자유를 보장하는 현행 헌법 제22조 제1항에 더해 “학술과 예술의 결과를 향유할 권리”의 신설과, “문화예술가의 자율적 활동을 보장하며 연구자 및 예술가들의 생활지원을 위해 노력할 국가의 의무”를 새로 만들 필요가 있다고 한다(7쪽).

과학기술에 관한 현행 제127조는 “권위주의 독재시대의 잔재 청산”을 위해 필요한 개헌의 하나로 들며, “과학기술을 경제성장에 기여하는 목적으로 왜곡하여 기술되어온 과학기술 조항”을 바꾸고(어떻게 바꾸자는 안은 없음), “과학기술 진흥을 국민경제 발전으로 목적을 종속시키는 규정을 개정”하고, “과학기술에 대한 국가주의적 관점이 내재된 ‘과학기술자문회의’도 폐지”하자고 한다.(15-16쪽).

민주사회를 위한 변호사모임 개헌특별위원회, 청원서 2018년

민변은 국민개헌넷에도 참여하였지만 국민개헌넷이 발족되기 약 1년 전인 2017. 7. 25. 개헌특위를 만들어 약 7개월간 민변 회원들의 논의를 정리하여 독자적인 헌법 개정안을 정리하여 2018. 2. 22. 국회에 청원 형식으로 제출했다.

민주사회를 위한 변호사모임 2018. 2. 22. 보도자료 “헌법개정안 발표 및 청원 기자회견”.

민변 개정안은 문화와 관련하여 현행 헌법 제9조의 “민족문화의 창달”을 삭제하고, 다인종·다문화 시대를 지행한다는 의미에서 국가는 “문화 다양성과 자율성을 보장하고”를 추가했다.

민변 개헌특위 청원서, 2018, 17쪽. 이 청원서의 내용은 민변 개헌특위가 펴낸 ‘헌법개정 리포트’에도 담겨 있다.

현행 제22조는 그대로 유지하되 제1항에서 학문과 예술의 자유의 주체를 “국민”에서 “사람”으로 확대하자고 제안한다. 그리고 정보기본권에 관한 조항을 별도로 신설하면서, 알 권리, 정보접근권, 개인정보자기결정권과 함께 정보문화향유권을 제안한다. 정보문화향유권은 국가인권위원회의 정보인권보고서를 그대로 원용하여 유엔 사회권 규약 제15조의 ‘문화생활을 누릴 권리’와 ‘과학의 진보 및 응용으로부터 이익을 향유할 권리’를 포함하는 권리라고 한다. 다만 정보문화향유권의 신설 여부에 관해, “저작권 등 지적재산권을 강하게 보장할 필요성은 없다는 전제 아래(약자에게 정보향유권이 있다는 점은 동의하나)” 용어의 모호성으로 남용될 우려가 있어서 명시하지 말자는 별도 의견이 있었다고 한다.

위의 글, 청원서, 42쪽.

위의 글, 43쪽, 안 제30조 제4항 “모든 사람은 정보문화향유권을 가진다.”

위의 글, 43-44쪽.

위의 글, 44쪽. 별도 의견은 “민변의 중론이라고 확신하기 어려운 내용”에 대해 다른 의견을 명시하여 “향후 논의의 기회를 열어두기” 위해서 제시하였다고 하는데(민변 개헌특위, 헌법 개정 리포트, 2018, 3쪽), 정보문화향유권에 대해 별도 의견을 낸 디지털정보위원회는 다른 안에 대해서는 별도 의견을 내지 않았다.

정보기본권과 별개로 사회권의 하나로 “모든 사람은 문화생활을 누릴 권리를 가진다”는 조항의 신설을 제안하고, 그 취지는 “국제인권규범 및 판례를 통해 인정되고 있던 문화생활에 대한 참가, 접근, 기여할 권리를 의미하는 문화생활을 누릴 권리”를 그 주체를 국민이 아닌 사람으로 하여 신설하였다고 한다.

위의 글(청원서), 50쪽, 안 제35조 제5항.

위의 글, 51쪽.

과학기술과 관련하여 현행 헌법 제127조 제1항은 과학기술이 국민경제 발전 목적으로만 규정된 한계를 지적하며, 관련 문구를 삭제하고 “국가는 과학기술의 혁신과 정보 및 인력의 개발을 위하여 노력한다”고 수정할 것을 제안한다.

위의 글, 126쪽.

참여연대

참여연대는 2016년 8월 ‘분권·자치·기본권 연구모임’을 구성한 후 1년 반 가량 34차례의 연구모임과 3차례의 공개토론회를 거쳐 개헌안 마련하여 2018년 2월 27일 국회에 청원형식으로 제안했다.

문화국가 조항인 현행 제9조에서 “민족문화”란 용어는 삭제하고 국가는 “문화의 창달·진흥 및 문화적 다양성 확보를 위하여” 노력할 의무를 지도록 하였다. 현행 제22조에 대해서는 학문과 예술의 자유에 관한 제1항은 권리 주체를 “국민”에서 “사람”으로 확대하고, 제2항은 “저작자·발명가·과학기술자와 예술가의 권리는 법률로 보호하되 그 행사는 공공의 이익에 부합하여야 한다.”로 개정하여 사회적 기속성을 강조했다. 정보인권과 별개로, 그리고 인간다운 생활을 할 권리에 관한 조문과 별개로 문화권을 신설하고 그 내용을 “모든 사람은 문화생활을 누릴 권리를 가진다”로 제안한다.

참여연대, 대한민국 헌법 개정(안) 참여연대 청원, 2018. 2. 27., 62쪽, 안 제8조.

위의 글, 67쪽, 안 제24조. 이처럼 사회적 기속성을 강조한 취지는 “과거 글리벡 사태와 같은 저작권·특허권 남용사례에 대한 제한가능성을 확보”하려는 것이라고 한다(같은 글, 28쪽).

위의 글, 70쪽, 안 제31조.

정보인권을 독자 조항으로 신설하면서, 공공정보 접근권, 정보격차 해소, 공공문제에 관한 정보접근권, 알 권리와 함께 정보문화향유권의 도입을 제안하는데, 특이하게 알권리와 정보문화향유권을 같은 항에 신설하고 있다. 그 이유는 “지식·정보·문화콘텐츠에 대한 접근과 이용의 자유와, 이러한 접근과 이용을 국가와 사회에 요구할 수 있는 권리”로 이해하고, 정보화 시대에는 다양한 정보원에 접근할 수 있는 권리로 정보접근권과 정보문화향유권이 복합된 권리”라고 보기 때문이다.

위의 글, 68쪽, 안 제26조 제1항 “모든 사람은 알 권리와 정보문화향유권을 가진다.”

위의 글, 29쪽.

과학기술에 대해서는 과학기술 혁신의 목표를 국민경제 발전이 아니라 “국민생활 향상과 공공복리 증진”으로 설정하기 위해 제127조 제1항은 “국가는 과학기술의 혁신과 정보 및 인력의 개발을 통하여 국민생활의 향상과 공공복리의 증진에 노력하여야 한다”로 개정한다.

위의 글, 121쪽, 안 제141조 제1항.

(5-1) 한상희 교수

과학기술과 헌법 2017 공개포럼자료집 41면

현행 헌법 제9장은 경제라는 제호도 문제이고 시민사회와 경제 혹은 공공영역 등의 포괄적 의미의 표현을 사용하는 것이 적절하고(39면), 현행 헌법은 지나치게 “시장적 권리”가 중심이 되는 구성되어 자작자 등의 권리 또한 법률이 정하는 바에 따라 보호되지만(제22조 제2항) 정작 그러한 자유와 권리의 주체가 되어야 할 일반시민의 존재는 눈에 띄지 않고, 저작권 등도 저작활동이나 발명활동이 종국적으로 기여하여야 할 시민들의 삶의 질이나 공공의 이익증진은 전혀 고려되지 않는다. 헌법 제127조 또한 마찬가지다. 과학기술의 발전이나 정보·인력의 양성이라는 국가의무 조항의 최종 귀결점은 국민경제의 발전에 머물러 있다. 인류의 지적 발전의 결과가 오로지 경제적 부가가치의 창출-보다 정확히는 부가가치로 표상되는 이윤 혹은 자본의 증식-에 맞추어져 있는 것이다. 그리고 이 과정에서 우리의 경제질서는 연대와 공존의 윤리에 터잡은 시민사회의 공공성이 아니라 그 반대편에서 승자 독식 혹은 1 대 99의 영원한 갑질만이 횡행하는 구조로 변질되고 있다.(40면)

학문과 예술의 자유

제25조 ①누구나 학문과 예술의 자유를 가지며, 학술과 과학, 예술적 발전의 결과를 향유할 권리를 가진다.(에콰도르 제25조)

②저작자·발명가·과학기술자와 예술가의 권리는 법률로써 보호하되 공공의 이익에 부합하여야 한다.

· 과학기술혁신정책

제127조 ①국가는 과학기술의 혁신과 정보 및 인력의 개발을 통하여 국민경제의 발전에 국민생활의 향상과 공공복리의 증진에 노력하여야 한다.

②국가는 국가표준제도를 확립한다.

③대통령은 제1항의 목적을 달성하기 위하여 필요한 자문기구를 둘 수 있다.<삭제>

과학기술총연합회·한국공학한림원

헌법 제22조에 관한 안은 없고 과학기술에 관한 안을 20대 국회에 냈는데, 헌법 전문과 제9조, 제127조에 관한 개헌안을 제시한다. 먼저 전문에는 현행 “정치·경제·사회·문화의 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고”에서 문화 다음에 “과학기술”을 추가하고, 제9조에 제2항을 “국가는 미래 사회에 대비하고, 국민의 삶의 질 향상에 기여하기 위하여 과학기술혁신에 노력하여야 한다”로 신설하고, 제127조 제1항은 “국가는 인력 양성과 생태계 조성을 통하여 연구개발과 성과확산을 촉진하고, 국민이 그 경제적, 사회적 이익을 고르게 누리도록 노력하여야 한다.

이 안은 김현철 교수의 안과 실질적으로 동일하다.

김현철, 과학기술사회와 시민의 권리-헌법적 대응을 중심으로, 한국헌법학회 2019년 추계학술대회(과학기술의 발전과 헌법의 대응)< 2019, 19-20면.

김현철, 과학기술사회와 헌법의 기본 방향과 개념, 개헌 어떻게 할 것인가, 과학기술계 긴급토론회 자료집, 2018,

제00조 모든 국민은 과학기술 연구의 자유를 가지며, 과학기술 지식과 성과에 공정하게 접근하고 그 이익을 누릴 권리를 가진다.

과학기술인은 법률이 정하는 바에 따라 과학기술 연구의 성과에 따른 이익을 보호받을 권리를 가진다.

모든 국민은 과학기술에 대한 공적 토론과 국가 정책 수립에 참여할 권리를 가지며, 국가는 이를 보장한다.

국가는 과학기술을 개발하고 사회적으로 확산할 의무를 지니며, 위험을 적절히 관리하여 국민을 안전하게 보호하여야 한다.

변화를 꿈꾸는 과학기술인 네트워크

ECS, 헌법 개정에 관한 ESC의 제안“ 김래영, 헌법 제127조 제1항의 문제점과 대안, 2017에서 인용

제127조 제1항에서 ‘과학기술의 혁신’을 경제발전의 수단으로 삼도록 명시한 부분을 삭제해야 한다.

● 신설 조문을 아래와 같이 규정하여 ‘제1장 총강’에 두는 것을 제안한다.

“국가는 학술활동과 기초연구를 장려할 의무가 있다.”

주된 이유는 “과학기술은 경제발전 즉 산업수준의 향상은 물론이요, 사회문화의 진보, 환경 보전, 삶의 질 향상, 건강 증진 등 가시적인 활용성이 있을 뿐만 아니라, 이렇게 실생활에 활용하고 응용할 수 있는 지식의 기초 또한 제시해주는 등 그 범주가 넓고 활용도 무궁무진하다. 그런데 헌법은 과학기술을 오로지 경제발전의 도구로” 취급하기 때문(4면)

평가

이규홍·정필운 안은 (1) 범위가 명확하지 않은 용어를 사용하고 있다는 점, (2) 목적이 상표권과 맞지 않다는 문제점(상표는 학문과 예술의 자유와도 관련이 없고 내재적 한계도 전혀 다른 논리), (3) 여전히 보호 위주의 사고로 내재적 한계를 헌법 규정 내에서 찾기 어렵다는 점.

정보문화향유권은 정보인권 또는 정보기본권의 하나로 논의되는데, 이 용어는 2000년대 중반까지는 거의 사용되지 않다가 2000년대 후반 일부 정보인권 단체와 전문가들이 사용하기 시작했다. 그 후 국가인권위원회가 2013년에 공개한 정보인권보고서에 등장하면서 공식 용어처럼 사용되고 있다. 이 보고서는 정보문화향유권이 “형성 과정에 있는 권리”라고 하면서도(118면), 세계인권선언 제27조와 사회권규약 제15조에 규정된 “문화생활에 참여할 권리와 과학의 진보와 응용의 혜택을 향유할 권리로 구성”된다고 하여(119면), 권리의 외연과 내용을 특정하고 있다. 정보문화향유권은 2가지 문제가 있다. 첫째, 정보문화향유권은 그 권리를 구성하고 있는 개별 권리를 모두 포섭하기에 충분하지 않은 용어다. ‘문화생활에 참여할 권리’는 문화향유권이란 용어가 적절하다고 할 수 있지만 ‘과학의 진보와 응용의 혜택을 향유할 권리’는 정보향유권이란 용어로는 도출하기 어렵다. ‘문화향유권’ 앞에 ‘정보’라는 말은 정보인권이란 틀에 넣기 위한 의도로 보이지만 내용을 담을 그릇으로는 부적절하다. 정보인권보고서는 정보문화향유권의 헌법적 근거가 제21조 제1항의 표현의 자유, 제22조 제1항의 학문의 자유, 제31조 교육받을 권리 등이라고 한다(126면)

정보인권에 관한 문헌을 분석한 연구에 따르면, 1990년대 후반부터 저작권 강화의 문제점을 지적하는 연구물이 등장하였지만, 2000년 중반까지 “정보문화향유”라는 용어를 쓴 문헌은 발견되지 않았다고 한다(최흥석(고려대학교 정부학연구소), 정보인권 문헌분석 연구, 국가인권위원회, 2010, 24-25면).

가령 남희섭, 정보문화향유권과 지적재산권, 국가인권위원회 주최 토론회 발제문, 2011 (https://library.humanrights.go.kr/search/detail/CATTOT000000029616). 다만 이 글에서 저자는 정보문화향유권은 ‘과학 및 문화의 권리’로 더 넓게 정의하는 편이 더 좋다고 한다(같은 글, 4쪽, 각주 1).

정보인권보고서는 2009년 10월 국가인권위원회가 만든 정보인권특별전문위원회에서 설립 직후부터 6개월 가량 준비한 ‘정보인권 특별보고서’를 2년 넘게 발간하지 않고 위원장이 반대하는 내용에 대한 수정 요구를 하다가 일부 위원이 사퇴한 후 발간(한겨레 2012. 7. 24. 기사 “현병철 연임 반대” 인권위 전문위원 4명 사퇴, http://www.hani.co.kr/arti/society/rights/544130.html)

과학문화권 도입을 위한 헌법 제22조 개헌안

제안 조문

현행	제안 조문
제22조 ① 모든 국민은 학문과 예술의 자유를 가진다. ② 저작자·발명가·과학기술자와 예술가의 권리는 법률로써 보호한다. - 제127조 ① 국가는 과학기술의 혁신과 정보 및 인력의 개발을 통하여 국민경제의 발전에 노력하여야 한다.	제22조 ① 모든 사람은 학문과 예술의 자유를 가진다. ② 모든 사람은 문화생활을 누릴 권리를 가진다. ③ 모든 사람은 과학의 진보와 응용으로부터 이익을 향유할 권리를 가진다. ④ 모든 사람은 자신이 저자인 과학적, 문학적, 예술적 창작물로부터 생기는 정신적, 물질적 이익을 보호받을 권리를 가진다.

조문 구조

자유권의 성격과 사회권의 성격을 모두 갖고 있다. 조문의 위치를 고민할 필요가 있기는 하지만 기본권의 성격이 조문 위치에 따라 결정되지 않는다는 점을 고려할 필요는 있다.

저자의 권리와 과학에 대한 권리까지 포함하도록 과학·문화권을 조문화하기 위해 현행 헌법과 유엔 사회권 규약 제15조를 비교해 볼 필요가 있다. 사회권 규약 제15조 제1항의 ‘저자의 권리’에 대응하는 현행 헌법 규정은 제22조 제2항이다. 그리고 사회권 규약 제15조 제3항은 “이 규약의 당사국은 과학적 연구와 창조적 활동에 필수불가결한 자유를 존중할 것을 약속한다”고 하여 ‘연구와 창작의 자유 존중 의무’도 과학·문화권에 포함시키고 있는데, 사회권 규약 제15조 제3항의 ‘연구와 창작의 자유’에 대응하는 현행 헌법 규정은 ‘학문과 예술의 자유’에 관한 제22조 제1항이다. 따라서 현행 헌법 제22조(개헌특위 시안 제27조)를 수정하여 정보문화향유권보다 더 넓은 개념인 과학·문화권을 규정하는 형식이 가장 자연스럽다. 이 안을 따를 경우 정보기본권은 개헌특위 시안 제28조와 제27조, 2개의 조항을 통해 신설된다고 할 수 있다.

근거가 되는 국제인권규범

세계인권선언, 사회권규약, 다른 조약에 관한 언급도 할 것

다른 개헌안과의 비교

국제인권규범의 우월성

정보문화향유권 –

문화권은 이미 우리 헌법에 들어 있고(박상돈, 정보사회의 새로운 가치를 규범화하는 헌법개정의 형태, 공법연구 45(3), 2017, 107면), 문제는 과학인데 우리 헌법은 과학에 대한 규정은 상대적으로 부족하고 있더라고 과학의 한가지 응용인 기술로 제한하고 있다.

과학문화권 개헌안의 조문별 해설

유기적 일체성

유기적 일체성 – 하나의 권리, 서로 연결되어 있는, 저자의 권리 조항과 대비하여 어느 하나가 다른 권리의

국제인권규범의 규정을 차용하였기 때문에 해석론도 국제인권규범의 해석론을 차용하였다.

문화생활에 참여할 권리

현행 헌법의 문화권

현행 헌법에 문화와 관련된 규정은 대략 9가지이지만, 문화권 또는 문화향유권을 직접 규정한 것은 없고, 예술의 자유 등에서 ‘문화생활에 참여할 권리’를 도출할 수 있고, 인간다운 생활을 할 권리에서 문화적 생활이 포함되어 ‘문화복지권’이 도출될 수 있다고 한다(정상우, 통일과 문화국가원리의 실현, 2018 통일학술대회 ‘통일과 문화국가 형성’ 발표자료집, 2018, 5쪽). 헌법재판소는 헌법 제10조가 보장하는 “인간의 존엄성 및 행복추구권은 ... 자유롭게 문화를 향유할 권리를 부여한다”고 하며(헌재 2004. 5. 27. 2003헌가1, 2004헌가4(병합), 헌법 제34조 제1항과 제2항에서 모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가지며 국가는 사회보장·사회복지의 증진에 노력할 의무를 진다고 규정한 것은 “입법부나 행정부에 대하여는 국민소득, 국가의 재정능력과 정책 등을 고려하여 가능한 범위안에서 최대한으로 모든 국민이 물질적인 최저생활을 넘어서 인간의 존엄성에 맞는 건강하고 문화적인 생활을 누릴 수 있도록 하여야 한다는 행위의 지침 즉 행위규범으로서 작용”한다고(헌재 1997. 5. 29. 94헌마33) 이 결정은 하지만 헌법재판에서는 “다른 국가기관 즉 입법부나 행정부가 국민으로 하여금 인간다운 생활을 영위하도록 하기 위하여 객관적으로 필요한 최소한의 조치를 취할 의무를 다하였는지를 기준으로 국가기관의 행위의 합헌성을 심사하여야 한다는 통제규범으로 작용”한다고 하여 비판을 받기도 한다. 즉, 국가가 생계보호에 관한 입법을 전혀 하지 않거나 그 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백하게 일탈한 경우에만 헌법에 위배된다고 반복적으로 판단하였다(헌재 2014. 6. 26. 2012헌바382)

정광렬, 문화국가를 위한 헌법 연구, 한국문화관광연구원, 2017, 20-21쪽: 헌법 전문(문화의 기회균등), 제9조(전통문화 계승·발전, 민족문화 창달), 제11조 제1항(평등권/차별금지), 제22조(자유권), 제69조(민족문화창달 노력, 대통령 취임선서), 제10조(행복추구권), 제20조(종교의 자유), 제21조(언론·출판의 자유), 제31조(교육권). 정상우, 앞의 글, 5-6쪽. (우리 헌법에서 문화권 또는 문화향유권에 관한 직접적 규정은 없으나, 예술의 자유 등에서 ‘문화생활에 참여할 권리’를 도출할 수 있고, 사회권에서도 명시적 규정이 없으나 인간다운 생활을 할 권리에서 문화적 생활이 포함되어 ‘문화복지권’이 도출될 수 있다.)

2013년에 제정된 문화기본법은 제4조에서 문화권을 문화 표현과 활동에서의 평등권, 자유롭게 문화를 창조하고 문화 활동에 참여하며 문화를 향유할 권리로 정의한다.

문화와 문화생활의 개념

문화생활에 참여할 권리가 실질적 기본권이 되려면, 특히 모든 사람이 국가를 상대로 요구할 청구권을 가지려면, 문화생활이 무엇인지 특정해야 한다. “문화”와 “문화생활”은 외연이 불분명하고 복합적이기 때문에 그 범위가 매우 넓다. “문화생활”에서 말하는 “문화”는 대중문화와 대비되는 의미의 고급 문화나 예술만을 의미하지 않는다. 세계인권선언과 사회권 규약 초안자들은 문화를 고급 문화로 좁게 이해했으나, 그 후 유엔기구는 문화 개념을 확대하였다. 유엔 사회권 위원회는 2008년 5월 사회권 규약 제15조 제1항(a)의 문화생활에 참여할 권리에 관한 논의를 시작했고, 이를 토대로 2009년 12월 일반논평 21호를 발표했는데, 일반논평 21호에 따르면, “문화생활”에서 말하는 문화는 인류학적 관점의 문화 즉, 과거와 현재 그리고 미래에 걸쳐 전개되는 역사적이며 동태적인 ‘살아 움직이는 과정’을 의미한다.

Thornberry, P. (2008) Cultural rights and universality of human rights, Background paper for Day of General Discussion on the right to take part in cultural life, Committee on Economic, Social and Cultural Rights, Geneva, 8 May 2008 (E/C.12/40/15), p. 4.

Doners, Y. (2008) Cultural life in the context of human rights. Background paper for Day of General Discussion on the right to take part in cultural life, Committee on Economic, Social and Cultural Rights, Geneva, 8 May 2008(E/C.12/40/13), p. 4.

예컨대, 1976년 유네스코의 권고(UNESCO (1976) Recommendation on participation by the people at large in cultural life, UNESCO Doc. 19 C/Resolutions, ¶ I.3(a)와 1992년과 2008년에 열린 Day of General Discussion 참석자들은 유네스코의 문화다양성 선언(UNESCO Declaration on Cultural Diversity)에 정의되어 있는 광의의 문화 개념을 지지하였다.

일반논평 제21호는 인류학적 관점의 문화 개념에 기초하여, 문화를 “생활양식, 언어, 구술 문학, 전기 문학, 음악, 노래, 비언어적 의사소통, 종교 또는 신념체계, 의례, 의식(ceremonies), 운동, 놀이, 생산방법 또는 기술, 자연적 또는 인위적 환경, 음식, 의복, 주거, 미술, 관습, 전통 등으로서, 이를 통해 개인이나 집단, 공동체가 그들이 인간임을 표현하고 존재 의미를 부여하며 그들의 삶에 영향을 미치는 외부 작용에 대한 반응으로 표현되는 세계관을 정립하는 것 ... 개인이나 집단, 공동체의 경제적, 사회적, 정치적 가치와 행복 가치를 정립하고 반영하는 것”으로 넓게 정의한다. 문화를 이렇게 광의로 정의하면, 토착민들이 자신의 문화적 전통에 따라 생활하고 이를 보전․전승할 권리가 자연스럽게 보편적 인권의 하나로 인정될 수 있다.

Romainville, C. (2015) Defining the right to participate in cultural life as a human right, Netherlands Quarterly of Human Rights, 33(4), 405-436.(이하 “Romainville, 2015”), p. 426.

문화권의 핵심 요소

그런데 문화생활 또는 문화를 너무 넓게 정의하면 인권으로서의 문화생활에 참여할 권리는 그 외연이 지나치게 넓어져 이를 파악하기가 어렵다는 문제가 있다. 이 문제는 “참여”의 의미를 좀 더 명확하게 함으로써 극복할 수 있는데, 사회권 이사회는 일반논평 21호에서 문화생활에 참여할 권리가 세 개의 핵심 요소, (i) 문화생활에 참가(participation), (ii) 문화생활에 접근(access), (iii) 문화생활에 기여(contribution)로 구성된다고 한다.

Shaver & Sganga 2009, 646.

사회권 규약 제15조는 문화생활에 참여할 권리를 영문 “take part in”으로 표현하고 이를 구성하는 요소의 하나로 “participation”이란 영문 표현을 사용하는데, 두 표현이 서로 다른 의미를 뜻하지는 않는다. 한글 표현에서는 양자를 구별하기 위하여 각각 ‘참여’, ‘참가’라고 하였다.

General Comment No. 21, ¶ 15.

여기서 참가는 문화적, 종교적, 사회적, 경제적 생활에 참여하는 일반적 의미 뿐만 아니라 관련 정책 결정에 의미있는 참가와 같은 적극적인 의미도 갖는다. 접근(access)은 자신의 문화를 알고 이해하며 교육과 정보를 통해 다른 사람의 문화를 이해하는 것을 포함한다. 기여는 “공동체의 정신적, 물질적, 지적, 감정적 표현”을 창작하는 활동에 관여할 권리를 포함한다. 이 3가지 요소 중 지재권과의 관계에서는 ‘접근’이 가장 핵심이며, 문화생활에 참여할 권리를 인권의 하나로 규정하자는 제안자들에게 가장 필수적이었다. 뒤에서 설명하는 ‘과학권’과 함께 문화생활에 참여할 권리를 가장 잘 표현하는 용어는 지식 접근권(right to access to knowledge)이라 할 수 있다. 모든 사람이 문화에 대한 권리를 갖는다는 말은 모든 사람은 지식, 예술, 문학 작품에 접근할 권리를 가지며, 이러한 접근을 제약하는 지재권의 속성은 문화권과 근본적이고 체계적인 긴장 관계를 형성한다.

Thornberry, 2008, p. 7.

General Comment No. 21, ¶ 15.

General Comment No. 21, ¶ 15.

Romainville, 2015, p. 433.

Submission by the Information Society Project at Yale Law School to CESCR (41th Sessions, 3-21 November 2008), p. 1.

Boutros-Ghali, B. (1970) The right to culture and the Universal Declaration of Human Rights. In UNESCO (Ed.), Cultural rights as human rights, p. 73.

문화권 실현의 필요조건

평등과 비차별을 기준으로 할 때, 문화생활에 참여할 권리를 완전하게 실현하기 위한 필요 조건은 다음과 같다.

General Comment No. 21, ¶ 16.

(a) 이용가능성(availability): 모든 사람이 누리고 혜택을 볼 수 있도록 개방된 문화 자산과 서비스가 존재해야 한다. 여기에는 도서관, 박물관, 극장, 영화관, 운동 경기장, 전통문화를 포함한 문학, 모든 형태의 미술, 문화적 교류에 필수적인 열린 공간(공원, 광장, 거리), 자연의 선물(바다, 공원, 강, 산, 숲, 자연보호구역(식물과 동물 포함)으로서 국가들에게 그들만의 특성과 생물다양성을 부여하는 것, 무형의 문화 자산 가령 언어, 관습, 전통, 믿음, 지식, 역사, 가치와 같이 정체성을 형성하고 개인과 공동체의 문화 다양성에 기여하는 것이 포함된다. 이러한 문화 자산 가운데 특히 가치가 있는 것은 다양한 집단, 소수자와 공동체들이 공통 영역을 자유롭게 공유할 수 있는 경우에 생기는 생산적인 문화간 교류이다.

(b) 접근성(Accessibility): 접근성은 개인과 공동체가 도시나 농촌 지역이든 물리적 및 재정적 한도 내에서 문화를 차별없이 최대한 즐길 수 있도록 하는 효과적이고 구체적인 기회를 말한다. 이런 점에서 노인이나 장애인이나 빈곤 속에서 사는 사람에 대한 접근이 제공되고 촉진되어야 한다. 접근성은 또한 모든 사람이 자신이 선택한 언어로 문화의 산물에 관한 정보를 추구하고 수용하며 공유할 권리와 공동체가 표현할 수단과 전파할 수단에 접근하는 것을 포함한다.

(c) 수용성(Acceptability): 수용성은 문화적 권리의 향유를 위해 국가가 채택하는 조치나 프로그램, 전략, 정책, 법률이 관련된 개인이나 공동체가 수용할 수 있는 방식으로 채택되고 집행되어 한다는 것을 수반한다. 이런 점에서, 문화 다양성을 보호하는 국가의 조치 등의 수용성을 보장하기 위해서는 관련된 개인이나 공동체와의 협의가 이루어져야 한다.

(d) 적응성(Adaptability): 적응성은 문화생활 영역에서 국가가 채택하는 조치나 프로그램, 전략, 정책, 법률의 유연성과 관련성을 말하며, 이는 개인과 공동체의 문화 다양성을 존중해야 한다.

(e) 적절성(Appropriateness): 적절성은 특정 문화 양식이나 맥락에 알맞고 적절한 방식, 다시 말해 소수자나 토착민을 포함한 개인이나 공동체의 문화와 문화적 권리를 존중하는 방식으로 인권이 실현되는 것을 말한다. 사회권 위원회는 식량권, 건강권, 주거권, 교육권에 대한 이전의 일반논평에서 문화적 적절성(cultural appropriateness 또는 cultural acceptability or adequacy)이란 개념을 수차례 언급하였다. 권리가 실현되는 방식은 문화 생활과 문화 다양성에도 영향을 줄 수 있다. 사회권 이사회는 이 점에서 문화적 가치 특히 식량과 식량 소비, 물의 이용, 건강과 교육 서비스가 제공되는 방식, 주거 시설이 설계되고 건축되는 방식에 연관된 가치를 최대한 고려해야 한다는 점을 강조하고자 한다.

과학권

이 권리는 국제인권규범에 인권의 하나로 명시된지 반세기가 넘었지만 거의 주목을 받지 못하는, 가장 소외된(neglected) 권리라 할 수 있다. 사회권 규약 제15조에 열거된 세부 권리 중 아직 일반논평 수준의 권위있는 해석이 나오지 않은 유일한 분야이기도 하다. 일반 논평 25호

Chapman, A. & Wyndham J. (2013) A human right to science, Science 340(6183), p. 1291; London, L., Cox, H. & Coomans, F. (2016) Multidrug-resistant TB: Implementing the right to health through the right to enjoy the benefits of scientific progress, Health and Human Rights Journal, 18(1), 25-41, p. 26.

Yu, 2016, p. 41.

(1) 과학, 과학의 진보 및 그 응용

과학의 개념에 대해서는 이것이 단순히 기술이나 자연계의 지식과 같은 좁은 의미가 아니라 사회과학을 포함한 모든 분야에서 검증과 반박이 가능한 지식을 포함하는 넓은 의미이다.

Human Rights Council, A/HRC/20/26 (14 May 2012), ¶ 24.

(2) 이익을 향유할 권리

이익은 물질적 이익과 비물질적 이익 모두를 말한다. 비물질적 이익이란 인권의 전체 구조에 직접적인 위협을 주거나 과학적 방법론과 도구에 위협을 주는 편견(가령 인종 편결)의 제거를 포함한다. 이익의 향유는 비차별적으로 적용되어야 하는데, 소수자나 취약 계층뿐만 아니라 과학적 진보 과정에 참여하지 않은 사람에게도 적용된다. 세계인권선언 제정 당시 프랑스 대표였던 Cassin이 설명한 것처럼 모든 사람이 과학적 진보에 동일한 역할로 기여하지는 않았지만, 과학적 진보로부터 이익에 참여할 권리를 가진다. 이것이 갖는 현대적 의미는 바로 분배정의(distributive justice)와 적극적 조치(affirmative actions)이다. 요컨대, 과학권에서 말하는 ‘이익을 향유할 권리’는 이른바 낙수효과(trickle-down effect)에 의해 과학적 진보로 인한 혜택이 돌아올때까지 기다릴 권리로 축소되지 않는다. 따라서 가령 인격의 완전한 실현을 위해 필수불가결한 의약품을 공급받을 수 있도록 요구할 권리도 과학권에 포함된다.

Commission on Human Rights. (1951). Summary Record of the Two Hundred and Twenty-Eighth Meeting, Seventh Session, 5 May 1951, (E/CN.4/SR.228, Geneva), p. 11.

Human Rights Council, A/HRC/20/26, ¶¶ 22, 24.

Morsink, J. (1999) The Universal Declaration of Human Rights: Origins and intent, University of Pennsylvania Press (이하 “Morsink, 1999”), p. 219.

Chapman, 2009, p. 14.

Helfer & Austin, 2011, p. 237.

Morsink, 1999, p. 219.

이익을 향유할 권리의 또 다른 함의는 과학과 그것의 활용에 관한 정책결정 과정에 적극적으로 참여할 권리이다. 정책결정 과정에서 참여할 권리가 중요한 이유는 과학권이 개인에게 과학적 진보의 결과물에 대한 적극적인 청구권을 인정하지 않기 때문이다. 과학적 진보의 이익은 과학의 발전과 혁신만으로는 보장되지 않고 과학적 지식이나 산물에 대한 접근을 제약하는 장애물을 제거함으로써 비로소 보장될 수 있다. 이런 점에서 통상 규범을 매개로 진행되는 지재권 제도의 세계화는 과학권과 충돌을 야기한다.

Venice Statement, ¶ 10 (“The right to enjoy the benefits of scientific progress and its applications may create tensions with intellectual property regime, which is a temporary monopoly with a valuable social function that should be managed in accordance with a common responsibility to prevent the unacceptable prioritization of profit for some over benefit for all.)

London, Cox & Coomans, 2016, p. 28.

(3) 베니스 선언문

유네스코는 과학의 진보로부터 이익을 볼 권리에 대한 전문가 회의를 2007년부터 매년 개최하여 2009년 베니스 선언문을 발표하였다.

UNESCO, Venice Statement on the Right to Enjoy the Benefits of Scientific Progress and its Applications (2009).

베니스 선언문은 세계화 시대 지식 생산의 가속화는 인권에 긍정적인 영향과 부정적인 영향을 동시에 주며 특히 국가들간의 불평등과 세대간 불평등을 줄 수 있다는 문제인식을 공유한다. 가령 식량 생산의 경우 곡물의 생산량은 증가하였지만 곡물 다양성은 감소했고 농민과 거대 곡물생산자간의 격차는 더 심화되었다. 그리고 의약품 분야의 과학적 진보는 질병 치료에 기여했지만, 가난한 나라의 수 많은 환자들의 건강상의 필요에 따라 의약품 개발이 이루어지지 않고 시장에서의 성공 여부로 의약품이 개발되기 때문에 건강권에 영향을 준다. 또한 정보 통신 기술의 발달은 교육, 표현의 자유, 무역의 기회를 확대하였지만, 이와 동시에 “디지털 격차”를 심화하고 프라이버시 침해와 검열을 조장하는 문제를 낳는다. 연구개발에 필요한 기반시설이나 자원은 국가들 사이에 심각하게 차이가 있기 때문에, 과학적 진보의 가속화는 과학 기술 선진국과 후진국 간의 격차를 더 벌려놓았다.

베니스 선언문은 과학이 다른 맥락에서는 다른 의미와 함의를 가지며 오늘날 인권에 대한 심각한 과제를 던져주고 있다고 하면서, 특히 주목해야 하는 5개 과제를 제시한다. 첫째, 과학적 지식, 과학적 진보의 본질을 명확히 해야 하고, 학문의 자유와 다른 인권의 보호간의 충돌을 누가 판단하고 관련 정책과 자원 배분을 누가 결정하는지가 중요하다. 또한 과학의 진보와 응용으로부터 혜택을 볼 개인의 권리가 존중되어야 하지만, 이 혜택을 공유할 공동체의 권리도 마찬가지로 존중되어야 한다. 둘째, 과학은 단순히 특정 주제에 관한 지식을 늘리고 필요한 자료를 수집하며 가정을 검증하는 것이 아니기 때문에, 연구의 자유는 과학의 발달에서 핵심 요소이다. 셋째, 국가와 기업 그리고 과학 공동체는 연구의 자유와 과학적 지식의 확산을 보장해야 하고, 전세계적 관점에서 과학이 활발하지 않은 국가의 역량 배양을 적극적으로 추진해야 한다. 넷째, 과학권은 지재권 제도와 갈등을 낳을 수 있는데, 지재권은 가치있는 사회적 기능을 갖는 일시적 독점권으로서 일부의 이윤을 모두를 위한 혜택보다 더 우위에 두지 않도록 관리되어야 한다. 다섯째, 사회적 규약 제15조1(b)의 문화생활에 참여할 권리에서 말하는 “참여”는 과학권에서 말하는 “향유”와 구별해야 한다. “향유”는 과학적 진보와 응용의 혜택을 실제로 누린다는 의미이다. 과학적 진보에 참여하는 것은 그 자체로 가치있는 권리이지만, 과학의 혜택에 대한 향유는 평등하게 이루어져야 하며, 이 둘은 서로 대체할 수 있는 권리가 아니다. “향유”할 권리는 “참여”할 권리에 입각한 것이 아니고, 특히 생명권이나 건강권, 식량권과 같은 기본적인 권리에 직접적인 위협이 있는 경우에는 과학의 진보와 응용으로부터 실제로 혜택을 볼 권리는 독립적으로 중요하게 취급해야 한다.

인권의 존중, 보호, 실현의 의무와 관련하여 국가는 과학권 “존중”을 위해, (a) 과학 연구와 창작 행위에 필수불가결한 자유, 가령 사상의 자유, 의견을 표명할 자유, 그리고 모든 종류의 사상과 정보를 추구하고 수용하면 전달한 자유를 존중해야 하고, (b) 과학자들이 전문 학회나 연구단체를 결성하고 여기에 참여할 권리를 존중해야 하며, (c) 국경을 넘어서 과학자들이 공동체를 통해 협력하고 정보와 연구 성과를 자유롭게 교환할 자유를 존중해야 하고, (d) 과학과 기술의 사용이 인권이나 다른 기본적 자유의 향유를 방해하거나 제한하지 않도록 적절한 조치를 취해야 한다. 또한, 국가는 과학권 “보호”를 위해, (a) 제3자가 인권과 인간으로서의 존엄을 훼손하는 데에 과학과 기술이 이용되는 것을 방지할 조치를 취하고, (b) 공적 주체나 사적 주체의 연구 활동에 관한 인권 특히, 정보에 대한 권리와 자유의지에 따른 합의에 대한 권리를 보호해야 한다. 국가는 과학권 “실현”을 위해 (a) 기본적 인권과 합치하는 방식으로 법률 체계와 정책 체계를 채택하고 과학과 기술의 발달과 확산을 촉진할 제도를 설립해야 하며, (b) 소외계층의 수요를 충족하는 데에 필요한 조치를 포함하여 비차별적인 방식으로 과학과 그 응용의 혜택에 대한 접근을 촉진해야 하고, (c) 과학과 기술의 유해한 영향을 감시하고 그 결과를 투명하게 공중에게 알리고 효과적으로 대처해야 하며, (d) 모든 사람에게 혜택이 돌아가도록 과학 기술 분야의 국제협력과 지원을 강화하고 이와 관련된 국제법에 따른 국가의 의무를 준수해야 하고, (e) 과학 기술과 그 발전에 관한 정책결정에 공중이 참여할 기회를 제공해야 하며, (f) 교육 제도의 모든 단계에서, 특히 공립학교에서, 연구활동에 필요한 기술 계발이 가능하도록 효과적인 교과과정을 시행해야 한다.

“유네스코의 대표로 초안작업에 참여했던 하벳(Havet)은 모든 사람이 과학의 혜택을 나눌 수 있는 권리는 다른 많은 인권의 행사를 상당한 정도로 결정짓는 요소이라고 주장했으며 이에 대하여는 별다른 이견이 없”이 과학권이 채택되었고, “당시의 사회·정치적 상황을 고려할 때 문화와 과학에 대한 권리는 단지 공허한 수사가 아니라 ... 과학을 포함한 문화에의 접근과 문화생활에의 참여가 인권의 신장을 위하여 필수적인 권리이며 인간의 여러 다른 인권을 결정짓는 중요한 요소임을 인정한 것이었다”.

양희진 (2011) 정보문화향유권과 저작권 (국가인권위원회 정보인권 보고서용 초안, 미간행), 10면.

저자 조항(저자의 권리)

개관

저자 조항의 해석에서 핵심은 이 조항이 창작물을 다른 사람은 이용하지 못하도록 금지할 권리를 창작자에게 주려는 취지가 아니라는 는 점이다.

저자

저자(author)는 창작자(creator)와 같은 개념으로 가령 작가(writer)와 예술가(artist)는 저자 조항에 따른 보호를 누릴 수 있다. 하지만 과학·문화권의 저자는 저작권법의 저자와 같지는 않고, 저작권법상 보호대상이 아닌 것을 창작한 개인과 집단, 공동체도 과학·문화권의 저자로 취급될 수 있다. 저작권법의 보호대상이 되는 것과 아닌 것의 경계는 분명하지 않지만, 저자가 되기 위해서는 창작성과 독창성이 있어야 하기 때문에 과학·문화권의 저자가 저작권법의 저자보다 그 범위가 지나치게 확대되기는 어렵다. 저작권과 문화과학권의 또 다른 차이점은 과학·문화권에서는 저자에게 인권을 인정하는 이유가 저자와 작품 간의 인적 고리(personal link) 때문이라는 점이다. 따라서 과학·문화권의 저자는 자연인만 될 수 있고 법인은 될 수 없다. 업무상 저작물인 경우 법인을 저자로 인정하는 현행 저작권법과 비교하면 그 차이를 알 수 있다. 저자는 자신의 권리를 행사하여 제3자에게 이용허락할 수 있으므로 법인은 간접적인 이익을 누릴 수 있을 뿐이다.

General Comment No. 17, ¶ 7.

UN Copyright Report of 2014, ¶ 27.

General Comment No. 17, ¶ 7. 이러한 과학·문화권의 저자 개념을 따를 경우, 원숭이가 찍은 사진(Natuto v. David John Slater et al., No. 3:2015cv04324 (N.D. Cal. 2016) 원숭이 셀카 사진 사건)이나 마이크로소프트의 인공지능이 그린 그림(‘The Next Rembrandt’)에 대해서는 인권으로서의 저작권을 인정할 여지가 없다.

Abbott, F. M. (2006) TRIPS and human rights: Preliminary reflections. In F. M. Abbott, C. Breining-Kaufmann & T. Cottier (Eds.), International trade and human rights: Foundations and conceptual issues (World Trade Forum, Volume 5) (pp. 145-170). University of Michigan Press(이하 “Abbott, 2006”), p. 149.

발명가

과학·문화권은 저자라는 표현만 사용하고 있으므로 발명가도 권리 주체가 될 수 있는지가 문제이다. 유엔 문화권 특별보고관은 2015년 보고서에서 특허권에 대해서는 인권 보호를 주장할 수 없다(“there is no human right to patent protection”)고 단언하였지만, 과학·문화권에서 말하는 저자에는 발명가(inventor)와 과학적 발견자(scientific discoverers)도 포함된다고 한다. 인권과 지재권을 연구하는 대부분의 학자들도 세계인권선언과 사회권 규약 제정 당시 특허권보다는 저작권에 더 주목하였지만, 특허권이나 발명을 명시적으로 제외하지는 않았고, 따라서 저자에 발명가도 포함된다고 본다.

UN Patent Report of 2015, ¶ 34.

Green, M. (2000) Drafting history of the Article 15(1)(c) of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, U.N. Doc. E/C.12/2000/15(이하 “Green, 2000”), ¶ 6; U.N. Econ. & Soc. Council, Sub-Commission on the Promotion and Protection of Human Rights, The Impact of the Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights on Human Rights: Report of the High Commissioner, U.N. Doc. E/CN.4/Sub.2/2001/13 (2001), ¶21-22.

Cullet, P. (2004) Human Rights and Intellectual Property Rights: Need for a new Perspective, IELRC working paper 2004 (이하 “Cullet, 2004”), p. 4; Chapman, A. (2002). Core obligations related to the right to health. Core obligations: Building a framework for economic, social and cultural rights (이하 “Chapman, 2002”), p. 314; Walker, S. (2006) A human rights approach to the WTO’s TRIPS Agreement, In F. M. Abbott, C. Breining-Kaufmann & T. Cottier (Eds.) International trade and human rights: Foundations and conceptual issues (pp. 171-180). The University of Michigan press(이하 “Walker, 2006”). 한편, Dutfield and Suthersanen는 일반논평 제17호가 일관된 태도를 잃었다고 비판하며 (Dutfield, G. & Suthersanen, U. (2008) Global intellectual property law, Cheltenham: Edward Elgar), p. 219). 인권의 주체로서의 저자와 발명가에 대한 학자들이 입장은 Yu, P. K. (2016) The anatomy of the human rights framework for intellectual property, SMU Law Review 69(이하 “Yu, 2016”), pp. 45-53에 잘 정리되어 있다.

하지만, 세계인권선언 제27조와 사회권 규약 제15조의 입법경위를 살펴보면 입법자들은 과학·문화권에서 발명가를 의도적으로 제외했다는 해석이 더 타당하다. 다만 이러한 해석론이 발명가는 과학·문화권의 저자로서의 지위를 전혀 누릴 수 없다고 주장하려는 것은 아니다. 발명가를 저자 개념으로 재해석함으로써 발명가의 권리 즉, 인권으로서의 특허권을 재구성하자는 것이다.

이에 대한 자세한 내용은 필자가 작성한 국가인권위원회의 정보인권 보고서 초안에 들어 있었지만, 인권위에서 요약·편집한 최종본에는 빠졌다. 그 이유는 알 수 없지만, 초안에 들어 있던 인용문헌 표시까지 삭제한 것은 중대한 잘못이다.

특허권을 인권의 틀로 재구성하자는 제안은, (1) 발명을 아이디어 또는 기술적 사상이 아니라 표현의 일종으로 재구성하고, (2) 타인의 발명을 모방하지 않고 독자적으로 발명한 후발 발명자에게 저자로서의 지위를 인정하자는 것이다. 이렇게 되면 현행 특허법에 따른 특허권의 절대적 독점성은 상대적 독점성으로 완화해야 한다. 그리고 발명을 표현의 일종으로 재구성하면, 특허권은 특허청구범위의 추상적인 표현이 아니라 발명의 구체적인 실시 형태를 중심으로 권리범위를 정해야 한다.

과학적, 문학적 또는 예술적 산물/창작품

과학적·문학적·예술적 산물/창작품은 저작권에 대응하는 문학적·예술적 산물/창작품과 특허권에 대응하는 과학적 산물/창작품으로 편의상 구분할 수 있다. 하지만 과학적 산물/창작품은 특허법의 발명보다는 훨씬 더 넓은 개념으로, 특허법상 보호대상이 아닌 과학적 간행물(publication), 기술혁신, 토착민의 지식, 혁신, 관행도 포함한다. ‘과학적 산물/창작품’이란 표현은 과학·문화권의 대상에 발명도 포함된다는 주된 논거를 제공한다.

General Comment No. 17, ¶ 9.

정신적 이익을 보호받을 권리

정신적 이익을 보호받을 권리는 저자 조항을 논의할 때 초안자들의 주된 관심 대상이었다. 지적 창작물은 저자의 개성(personality)의 표현이고, 따라서 창작물의 정신적 이익의 보호는 창작물과 저자를 이어주는 필수적인 수단으로 보았다. 또한 초안자들은 당시에 존재하던 국제조약 즉, 베른협약의 영향을 받았기 때문에, 저자의 정신적 이익을 보호받을 권리란 베른협약에서 인정하는 저작인격권과 유사한 것으로 해석된다.

General Comment No. 17 ¶ 12; A/70/279, ¶ 34

과학문화권의 저자에 발명가가 포함된다고 보면, 발명가의 정신적 이익을 보호받을 권리는 현행 법에서 제대로 보호받지 못하고 있다. 저작 인격권으로 인정되는 공표권, 동일성 유지권, 성명표시권은 특허법에서는 제대로 인정되지 않기 때문이다.

물질적 이익을 보호받을 권리

물질적 이익을 보호받을 권리는 정신적 이익을 보호받을 권리에 비해 그 내용과 범위가 상대적으로 덜 명확하다. 크게 세계인권선언 제17조의 재산권과 연관시키는 입장과 사회권 규약 제11조의 ‘적당한 생활수준을 누릴 권리’와 연관시키는 입장으로 대별할 수 있다. 물질적 이익을 보호받을 권리의 내재적 한계를 강조하는 학자들이나 유엔 인권기구는 저자가 물질적 이익을 보호받을 권리는 재산권 보다는 ‘적당한 생활수준을 누릴 권리’와 더 직접적인 연관성을 갖는다고 본다. 중요한 점은 재산권과 연관시키는 경우에도 현행 지재권법에서 인정하는 모든 권리가 저자의 물질적 이익을 보호받을 권리를 의미하지 않는다는 점이다. 다시 말하면, 물질적 이익이란 모든 형태의 경제적 이익을 의미하지 않으며, 경제적 효율성이나 공리주의(utilitarianism)의 목적과 물질적 이익은 다르다는 점이다. 조약 입법경위를 살펴보더라도, 물질적 이익은 지적 노동에 대한 보상을 요구할 권리라는 좁은 의미의 경제적 권리를 말한다. 과학·문화권의 저자 조항에서 인정되는 물질적 이익을 보호받을 권리를 이렇게 해석할 경우, 배타적 권리를 중심으로 하는 현행 지재권 제도를 보상 청구권과 같은 채권적 권리로 변용하는 제도 개혁의 이론적 근거가 될 수 있다.

Mary Wong (2009) Toward an Alternative Normative Framework for Copyright: From Private Property to Human Rights, 26 Cardozo Arts & Ent. L. J. 775(이하 “Wong, 2009”), p. 44; Amani, B. (2009) State agency and the patenting of life in international law: Merchants and missionaries in a global society, Farnham: Ashgate, pp. 196-8.

General Comment No. 17, ¶15; A/70/279, ¶ 10.

Wong, 2009, p. 46.

Yu, P. K. (2004) Introduction-Intellectual Property at a Crossroads: Why History Matters, Loy. LAL Rev., 38, pp. 1087-1088; Cullet, 2007, p. 409 (“this provision should not guarantee a monopoly rent, but rather only basic material compensation for effective costs incurred in developing a new scientific, literary, or artistic production and to foster a decent standard of living”).

저자 조항이 물질적 이익은 공동체의 문화생활에 참여할 권리, 예술을 즐기고 과학의 진보 및 응용으로부터 혜택을 함께 누릴 권리와 공존해야 하는 권리로 인정된다. 따라서 이러한 권리들은 저자의 물질적 이익에 대한 내재적 제한으로 작용한다(Wong 2009, 44).

정리

맺으며

참고문헌

국내문헌

김길동, 정치학개론, 한국출판, 1995.

김형성, 한반도 통일의 헌법적 과제, 헌법학연구 제4권 제2호(1998).

외국문헌

Chemerinsky, Erwin, Constitutional Law: Principles and Policies, Aspen Law & Business, 2002.

Mace, George, Antidemocratic Character of Judicial Review, California Law Review Vol. 60. No. 1 (1972).

<국문초록>

(항목 6: 국문제목)

(항목 7: 국문요약문)

(항목 8: 국문주제어 5개 이상)   주제어 : 헌법재판, 정치성, ----

<Abstract>

(항목 9: 영문제목)   Abc~~~

(항목 10: 영문이름, 각주에 영문소속)  Hong

(항목 11: 영문초록내용) abc~~~

(항목 12 : 영문주제어 5개 이상) Constitution, etc.