투자자의  역습

ISD 사례와 동향

머리말

차례

제1장 개념잡기

ISD를 이해하기 위한 기초 개념들. 사례를 제대로 이해하려면 무엇을 알아야 하나?

ISD는 소송이 아니다.

흔히들 ISD를 ‘투자자-국가 소송’ 또는 ‘투자자-국가 제소’라고 부르는데, 이는 잘못이다. 왜냐하면 ISD는 소송과는 전혀 다른 사적 분쟁 해결 제도이기 때문이다. 영문 ISD(Investor-State Dispute)를 우리말로 그대로 옮기면 ‘투자자-국가 분쟁’이다. 이 분쟁을 해결하는 방식은 소송이 아니라, 중재다. 국어사전을 찾아보면, ‘중재’란 ‘제3자가 분쟁 당사자 사이에 끼어들어 분쟁을 조정하고 해결하는 일’이다. ‘중재’와 ‘소송’의 차이점을 알지 못하면, ISD의 본질을 제대로 이해할 수 없다. 중재와 소송은 2가지 점에서 차이가 있다.

첫째, 중재는 당사자가 선택하는 사적 분쟁 해결 방식이기 때문에 중재 판정부를 분쟁 당사자들이 자기 마음대로 구성한다. 한미 FTA에 포함되어 있는 ISD에서도 중재판정부를 구성하는 3인의 중재인 중 한 명은 투자자가 임명하고 다른 한 명은 당사자인 국가가 임명한다. 마지막 한 명이 의장 역할을 맡는데, 의장 역시 양 당사자가 합의하여 임명한다(협정문 제11.19조). 이처럼 중재 절차에서는 중재판정부를 당사자가 임의로 구성하지만, 소송에서는 당사자가 재판부 구성에 관여할 수 없다. 법원의 판단은 공권적 판단이기 때문이다. 당신이 소송을 제기했는데, 상대방인 피고가 선택한 판사가 재판석에 앉아 있다고 생각해보라. 그 판사가 피고의 편을 들지 않고 공정하고 공평하게 재판에 관여할 것이라고 누가 기대하겠는가? (현재 세계은행 산하의 국제투자분쟁해결센터(ICSID) 절차에 따른 ISD에서 당사자들이 임명한 중재인 중 48%가 서유럽인이고, 23%가 북미인이다. 아시아 태평양 출신 중재인은 8%에 불과하다.)

둘째, 중재는 사적 분쟁 해결 방식이기 때문에, 분쟁 당사자들이 소송이 아닌 중재 절차를 통해 분쟁을 해결하기로 합의를 해야만 절차가 시작된다. 소송을 제기하면서 피고가 될 사람과 미리 합의를 하지 않아도 된다는 점을 생각하면, 중재와 소송의 차이점을 쉽게 알 수 있다. 이처럼 중재는 내가 합의하지 않으면 진행되지 않는 절차이다. 그런데 한미 FTA는 이 합의 권한을 박탈했다. 국가는 투자자가 요구하는 중재 절차에 동의하지 않을 재량권이 없다는 말이다(협정문 11.17조). 이건 중대한 결과를 낳는다. 미국 투자자가 한국을 상대로 ISD를 제기하면, 한국은 일단 분쟁 절차에 끌려가야 한다. 한국 정부가 아무리 공공정책을 위한 조치라고 주장하더라도 소용이 없다. 모든 결론은 중재판정부의 손에 달려 있다. 결국 공공정책의 운명은 국제투자분쟁해결센터의 3인의 중재인에 의해 판가름난다. 이처럼 공공정책에 대해서도 무차별적으로 중재 절차가 진행되기 때문에, 절차적 측면으로만 보면 협정에서 공공정책에 대한 예외나 유보를 둔 것과 두지 않는 것 사이에 아무런 차이가 없는 결과가 생긴다. 원래 ISD에서도 중재 합의에 대한 국가의 권한을 보장하고 있었는데, 이를 박탈한 최초의 FTA가 바로 1994년의 북미자유무역협정(NAFTA)이고 한미 FTA는 바로 NAFTA를 모델로 한 것이다.(OECD 다자간 투자협정을 협상할 당시(1995년~1998년), 한국 정부는 1997년 10월에 제출한 2차 국가별 제안에서 “정부의 개별적 동의가 없이는 외국인 투자자가 정부를 국제 중재에 회부할 수 없다는 입장”이었다(송기호-마지노선, 76면).

투자자-국가 분쟁(ISD: Investor-State Dispute) 해결 제도는 어떻게 생겨났나?

ISD의 핵심은 투자자가 국가를 상대로 투자유치국의 국내 법원이 아닌 제3의 중재기구에서 분쟁을 해결하는 제도. 이는 원래 상인들 간에 분쟁이 생긴 경우 신속한 해결을 위한 만든 상인법이 모태. 이처럼 상인 개인들간의 분쟁을 사법제도 바깥에서 중재하는 상인법 체제를 국제법 영역으로 끌어들인 것이 투자자-국가 분쟁 해결 제도임.

초기의 투자자-국가 분쟁 해결 제도: 투자자와 투자유치국 사이에 발생하는 분쟁은 통상적으로 국내의 법적 절차에 따라야 하지만, 경우에 따라서는 국제적인 해결방법이 적절한 것임을 인정하고, 투자자와 투자유치국이 “서로 원한다면” 국제중재기구에서 분쟁해결.

세계화 국면이 본격화된 1980년 이후 제3 세계에 대한 초국적 자본의 유입이 증가하고 국제통화기금(IMF)이나 세계은행(World Bank)의 내정 간섭이 강화되고, 제3 세계 국가도 개발과 개방을 주된 국가전력으로 삼음.

NAFTA는 이전의 제도나 유럽의 제도와는 달리, 중재의 기본적 요소인 중재회부에 대한 양 당사자의 ‘동의’를 배제하고, 투자유치국은 투자자의 중재 회부에 ‘자동 동의’ 또는 ‘무조건 동의’하도록 함. 즉, 중재 회부의 결정권은 투자자에게만 있고 주권국가로서 조약체결 당사자인 투자유치국은 중재 회부에 대해 아무런 권한도 가지지 못함.

투자의 범위도 직접 투자뿐만 아니라 간접 투자도 포함하고 투자의 형태도 유무형의 모든 자산 또는 자산적 가치를 갖는 것으로 확대. 한미 FTA 협정문 11.16조 제1항 나호는 “청구인은, 자신이 직접적 또는 간접적으로 소유하거나 지배하는 법인인 피청구국의 기업을 대신하여” 중재청구를 할 수 있도록 함. 다시 말하면, 한국 기업의 주식을 직접 또는 간접적으로 보유한 미국인은 한국 기업을 대신하여 한국을 중재절차에 회부할 수 있음.

오로지 투자의 문제만 다루는 양자간투자협정(BIT)과 달리 투자자-국가 분쟁 해결제도가 FTA에 편입되면, 중재판정의 불이행에 대해 무역보복을 가할 수 있음.

이런 점 때문에 NAFTA 제11장은 ‘투자자의 권리장전(Investor’s Bil of Rights)’으로 불림.

1974 Charter of Economic Rights and Duties of States provided that “any controversy [about expropriation of foreign property] shall be settled under the domestic law of the nationalizing State and by its tribunals.” 이 헌장은  찬성 120, 반대 6, 기권 10으로 채택되었다. 당시 반대표를 던진 국가는 벨기에, 덴마크, 서독, 룩셈부르크, 영국, 미국이었다. 기권은 오스트리아, 캐나다, 프랑스, 아일랜드, 이탈리아, 일본, 네덜란드, 노르웨이, 스페인.

누가 투자자인가?

투자 개념은 매우 넓음. 한미 FTA는 투자자가 직접 소유하거나 지배하는 자산만 대상으로 하지 않고, 투자자가 간접적으로 소유하거나 지배하는 자산도 투자로 인정한다. 가령 미국인이 일본에 기업을 설립하고 이 일본 기업이 한국에 투자한 경우에도 미국인의 투자는 보호를 받는다. 또한 자본 또는 그 , 밖의 자원의 약속, 이득 또는 이윤에 대한 기대, 또는 위험의 감수와 같은 투자의 특징을 가진 자산은 모두 투자로 인정한다. 협정문에 열거되어 있는 투자의 형태는 다음과 같다.

가. 기업

나. 주식, 증권과 그 밖의 형태의 기업에 대한 지분 참여

다. 채권, 회사채, 그 밖의 채무증서와 대부

라. 선물, 옵션과 그 밖의 파생상품

마. 완성품인도, 건설, 경영, 생산, 양허, 수익배분과 그 밖의 유사한 계약

바. 지적재산권

사. 면허, 인가, 허가와 국내법에 따라 부여되는 유사한 권리

아. 그 밖의 유형 또는 무형의 자산, 동산 또는 부동산, 그리고 리스․저당권․유치권 및 질권 같은 관련 재산권

실제로 투자한 경우 뿐만 아니라 투자하려고 준비한 경우도 투자로 봄.  실제로 투자가 이루어진 경우에만 투자자로 취급하느냐, 아니면 투자하려고 준비한 경우까지 투자자로 보고 보호하느냐는 통상 주권과 관련된 문제임.  한미 FTA는 ‘설립 전 투자’라는 용어를 사용하는데, 어떤 투자를 허용할 것인가는 통상 주권의 문제로 보고, “국가의 통상 주권과 투자자의 보호 문제가 이행충돌할 경우에는 투자유치국 정부에 의하여 승인된 또는 허가된 투자만이 협정의 적용대상”으로 삼는 투자 통제 모델과는 차이가 있다[법무부, 2010: 12].

협정문 11장(투자)의 적용범위는 3가지. (1) 다른 쪽 당사국의 투자자, (2) 적용대상투자, (3) 이행요건(11.8조) 및 11.10조(투자 및 환경)에 대해서는 그 당사국에 있는 모든 투자에 대하여 당사국이 채택하거나 유지하는 모든 투자. 즉 인적 측면에서는 다른 쪽 당사국의 투자자(미국인 개인 또는 미국 기업), 물적 측면에서는 당사국 내에 소재한 투자.

사모 펀드와 같이 간접적으로 펀드를 통해 한국의 기업에 투자하는 경우에도 투자에 해당함(정부 답변으로 확인) [사모펀드란: 개인들의 돈을 모아 기업을 사고 파는 것을 중심으로 운영되는 펀드, 부도위기의 기업을 싼 가격에 사서 전문경영인을 세운 후 정리해고 등의 방식을 통해 기업의 가치를 높여 다시 파는 펀드, 노동력 약화의 문제가 나타나고 생산성 증가가 없다. 보해소주 등 많은 기업들이 IMF 이후 부도위기에서 이러한 사모펀드들의 개입이 이루어졌고 인수 합병되고 은행의 경우처럼 정리해고 등을 통한 노동력의 감축으로 많은 이익을 남기고 되파는 경우가 생기게 되었다. 이 중 최근 큰 주목을 받은 사모펀드는 론스타(Lone Star)로 외환은행을 헐값으로 인수한뒤 매각 과정에서 세금을 탈루한 혐의로 사모펀드에 대한 안좋은 인식을 심어 주었다.] 미국인 A가 영국에 소재하는 사모 펀드 B를 통해 한국 기업 C에 투자한 경우, A의 투자도 11.28조 상의 투자에 포함됨.

투자에서 최소한의 지분 비율은 요건이 아님. 한국 기업의 주식 한 주라도 가지고 있으면, 투자자가 될 수 있음. [투자의 정의 규정은 주식, 기업에 대한 지분 참여도 투자의 한 형태로 명시하고 있으므로 소수지분권자가 자신의 지분에 대한 피해를 이유로 청구를 제기하는 것은 금지되지 않는다고 해석된다(법무부 2010, 403)]. 이처럼 투자의 형태가 매우 다양하고 최소한의 지분 비율이 요구되지 않기 때문에, 국내 재벌들이 국가의 규제를 무력화하기 위하여 ISD를 활용할 가능성이 높다. 예컨대, 유통법에 따른 입점제한조치를 당한 국내 유통재벌은 자신의 주식을 갖고 있는 미국인 투자자를 동원하여 입점제한조치를 무력화려고 시도할 수 있다.

투자자는 국가의 어떤 조치에 대해 분쟁을 제기할 수 있나?

국가가 취할 수 있는 모든 형태의 조치에 대해 분쟁을 제기할 수 있음.

중앙정부는 물론 지방자치단체가 취한 조치에 대해서도 가능. 입법부가 제정한 법률도 대상이 될 수 있고, 사법부의 판결도 ISD의 대상이 됨.

중앙 정부나 지방 정부로부터 위임받은 권한을 행사하는 비정부 기관의 조치도 해당함(협정 제11.1조 3항 나호). 가령 동반성장위원회가 중소기업적합 품목을 선정해 발표하는 행위(정부의 공식 입장은 동반성장위원회는 협정에서 말하는 ‘비정부 기관’이 아니라는 것임. 그러나 동반성장위원회는 2010년 9월 28일 정부 관계부처 합동으로 발표한 ‘대․중소기업동반성장 추진대책’의 일환으로 구성되었고, 당초 구상에 따르면 동반성장위원회가 선정한 중소기업 적합업종은 중소기업청장이 지정 고시하는 것임. 따라서 동반성장위원회는 중소기업청 또는 지식경제부가 할 일을 수행하도록 정부가 구성한 조직임. 또한 동반성장위원회의 예산도 지식경제부 7억, 중소기업청 7억 등 총 14억원의 정부 예산이 지원됨. 따라서 동반성장위원회는 협정 제11.2조 제3항 나호에서 말하는, 당국으로부터 위임받은 권한을 행사하는 비정부기관에 해당하고, 동반성장위원회가 중소기업적합업종을 선정하는 조치는 한미 FTA가 적용되는 국가의 조치에 해당한다고 볼 가능성이 높음.

ISD 적용 대상이 되는 비정부 기관의 조치에 대한 스페인 ISD 사례: function + structure.

그러나 투자자가 국가의 조치가 마음에 들지 않는다고 언제든지 국가를 상대로 중재청구를 할 수 있는 것은 아니다. 중재청구를 하려면 국가가 ‘채택’하거나 ‘유지’하는 조치이어야 한다.

중재청구는 무엇을 근거로 제기할 수 있나?

투자자는 국가의 조치가 협정 의무를 위반하였고, 이 위반으로 인하여 손해 또는 손실을 보았다고 판단하면 중재청구를 할 수 있다. 여기서 가장 중요한 것은 바로 협정 의무 위반인데, 한미 FTA의 투자 협정문(제11장)에는 모두 7개의 의무를 규정하고 있다. 투자자에 대한 대우와 관련된 3가지 의무가 있는데 크게 상대적 의무와 절대적 의무로 나누어볼 수 있다. 상대적 의무는 투자유치국의 국민에 비해 상대국 투자자를 불리하게 대우하지 말아야 한다는 ‘내국민 대우’(제11.3조), 다른 국가의 투자자에 비해 상대국 투자자를 불리하게 대우하지 말아야 한다는 ‘최혜국 대우’(제11.4조) 등 2가지를 말한다. 절대적 대우는 공정하고 공평한 대우를 상대국 투자자에게 해 주어야 하는 ‘최소기준 대우’(제11.5조)를 말한다. 그리고 투자자의 투자를 아무런 보상없이 수용하지 못하도록 하는 ‘수용 및 보상’ 의무(제11.6조)도 중재청구의 주된 근거가 된다. 이 외에도 ‘송금’(제11.17조), ‘이행요건’(제11.8조), ‘고위경영진 및 이사회’(제11.9조).

관할이란 무엇인가?

중재에서 지면 어떻게 되나?

국가는 투자자를 상대로 중재를 청구할 수 있나?

정부는 제대로 설명하고 있나?

ISD는 투자유치국의 조치를 투자자의 이익이라는 관점에서만 파악하므로 공공정책이 무력화될 수 있음. 그간의 ISD 사례가 이를 여실히 보여주며, 한미 FTA도 이런 사례가 발생할 수 있도록 하는 제도적 장치가 곳곳에 마련되어 있음. 요컨대, ISD가 포함된 한미 FTA는 ‘독이 든 사과’이고, 한국 정부는 이 사과에 꿀을 발라 같이 먹자고 꼬드기는 셈.

정부 설명의 문제점 – 공공복리를 위한 안전장치가 마련되어 있다고?

정부 자료(관계부처합동 ‘한·미 FTA 바로알기’ 2011년 6월)

http://www.fta.go.kr/pds/data/data_20110624143435_89.pdf

Q10. 일부 독소조항은 다시 협상해야 하는 것 아닌가요?

A10. 공공복리가 훼손되지 않도록 충분한 안전장치가 마련돼 있습니다.

일부단체에서 투자자-국가간 분쟁해결 제도(ISD), 서비스시장의 네거티브 방식 개방, 역진방지조치(래칫, Rachet) 등을 소위 독소조항이라고 주장하고 있습니다. [불쌍한 외통부, 여기서도 오자! 래칫은 rachet이 아니라 ratchet임.]

이는 우리가 다른 나라에 진출할 때도 유효하게 사용할 수 있는 제도입니다. 일부 우려가 제기되는 사항에 대하여도 안전장치를 이미 마련하였습니다.

공중보건, 부동산, 환경 등 공공복리를 위한 국내조치는 ISD 대상에서 제외시켰으며, 사행산업 등 풍속과 공중도덕을 해치는 서비스의 무분별한 유입을 규제할 수 있도록 협정문에 명시했습니다.

“공공복리를 위한 국내조치를 ISD 대상에서 제외”시켰다는 정부 설명은 거짓말

공중보건, 부동산, 환경 등 공공복리를 위한 국내 조치가 ISD 대상에서 제외된다는 규정은 협정문에 존재하지 않음. 협정문에는 “공중보건, 안전, 환경 및 부동산 가격안정화와 같은 정당한 공공복지 목적을 보호하기 위한 규제”는 ISD 대상에서 제외되는 것이 아니라, ISD를 제기할 수 있는 여러 근거 중 하나인 ‘간접 수용’에 해당하지 않을 수 있다는 부속서가 있을 뿐임(부속서 11-나(수용)). 그리고 이 부속서도 공공복리를 위한 조치인 경우 언제나 간접수용에서 제외되도록 한 것이 아님. 드문 상황에서는 간접수용을 구성할 수 있다고 명시하고 있음. 또한 앞에서 설명했던 것처럼, 정당한 공공복지를 위한 국내조치인지 아닌지, 간접수용을 구성하는 드문 상황인지 아닌지는 중재판정부가 결정하는 바에 따라 결론이 남.

공공복리를 위한 조치라 하더라도 투자자는 국가를 중재절차에 회부할 수 있으며, 국가는 이 절차 회부에 동의하지 않을 재량권이 없음(11.17조 1항의 ‘자동 동의 조항’ 또는 ‘무조건 동의 조항’: 각 당사국은 이 협정에 따라 이 절에 따른 중재 청구 제기하는 것이 동의한다.)당사국의 동의에 대한 조건과 제한은 11.18조에 명시된 경우로 한정: 손해를 알았거나 알 수 있었던 날로부터 3년 경과한 경우, 당사국 법에 따른 행정재판소나 법원 또는 기타 분쟁해결절차에 대한 청구인 및/또는 기업의 서면포기서를 제출하지 않은 경우에만 중재절차에 회부되지 않음(청구인 또는 기업은 금전적 손해배상의 지급을 수반하지 아니하는 가처분 소송은 제기할 수 있음(11.18조 3항)). 과세 조치가 수용에 해당한다고 투자자가 ISD를 제기한 경우, 한국의 재정경제부 세제실장, 미국의 재무부 차관보가 수용이 아니라고 판단한 경우 중재회부가 되지 않음(23.3조 67항)(과세 조치에 대해 수용 이외의 사유의 사유로는 중재회부가 가능).

구멍이 숭숭 뚫린 안전장치 (미완성본)

협정 의무	A		B		C		D		E		F		G
	부II	外	부II	外	부II	外	부II	外	부II	外	부II	外	부II	外
11.3(내국민대우)	O		O		O		O
11.4(최혜국대우)	X		O		X		O
11.5(최소대우기준)	X		X		X		X
11.6(수용․보상)	X		X		X		X
11.7(송금)	X		X		X		X
11.8(이행요건)	O		O		O		O
11.9(고위경영진․이사회)	X		X		X		O
12.2조(내국민대우)	-		O		O		O
12.3조(최혜국대우)	-		O		X		O
12.4조(시장접근)	-		X		X		X
12.5조(현지주재)	-		O		O		O
12.7조(국내규제)	-		X		X		X
12.10조(지불․송금)	-		X		X		X
제한	*1		*2		*3		*4
O: 유보됨. X: 유보되지 않음. A: 공공질서 유지를 위한 조치 / B: 사회서비스 - 소득 보장 또는 보험, 사회 보장 또는 보험, 사회 복지, 공공훈련, 보건 그리고 보육 / C: 환경 서비스-음용수 처리·공급 서비스, 생활폐수 수집·처리 서비스, 생활폐기물 수집·운반·처리 서비스, 위생 및 유사서비스, 자연 및 경관보호서비스(환경영향평가 서비스는 제외한다) / D: 보건의료서비스 / E: 교육 / F: 과세조치 / G:

*1: 공공질서 유지를 위한 조치에 대한 제한

투자와 관련하여 한국이 공공질서 유지를 위해 필요한 경우 취할 수 있는 조치는 2가지 의무(11.3조 내국민대우, 11.8조 이해요건) 뿐이며 이 조치도 다음과 같이 제한됨(미래유보의 분야: 모든 분야).

투자의 설립과 인수와 관련해서만 가능 – 즉, 투자 이전 단계에 대해서만 가능하고. 이미 투자가 이루어진 경우에는 적용 못함.

조치를 취하면 즉시 미국에 서면통지를 해야 함.

그 투자가 사회의 근본적 이익에 대하여 진정하고 충분히 심각한 위협을 가져오는 경우에는 가능

자의적이거나 정당화될 수 없는 방식으로 적용되지 아니한다.

투자에 대한 위장된 제한을 구성하지 아니한다.

달성하고자 하는 목적과 비례한다.

*3 환경서비스 유보에 대한 제한

환경서비스에 대해 유보되는 조치는 위 13개 의무 중 4개 뿐임.

또한 사적 공급이 허용되는 한도에서 민간 당사자간 계약에 따른 서비스의 공급에는 이러한 유보가 적용되지 않음(위 유보의 유보내용, 539p)

11.10조(투자와 환경)은 제11장에 합치되는 조치에 대해서만 적용됨.

11.8조 3항 다호는? 고갈될 수 있는 생물 또는 미생물 천연자원의 보존과 관련된 조치 + 환경조치

서한(231p) 자원재활용과 저공해자동차 배급을 장려하기 위한 정책과 관련된 조치(제품과 포장재를 재활용하는 의무, 재활용 이행계획과 그 결과의 제출, 적용 가능한 재활용 부과금 납부, 일정 비율의 저공해 자동차 배급 의무, 저공해 자동차를 배급할 계획의 제출 및 승인에 관한 조치는 11.8조(이행요건)과 불합치하지 아니한다는 양해.

*4 보건의료서비스 유보에 대한 제한

7개 의무에 대해서만 적용됨.

‘경제자유구역의 지정 및 운영에 관한 법률’, ‘제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법’에 규정된 의료기관, 약국 및 이와 유사한 시설의 설치와 그 법률에서 특정하고 있는 지리적 위치에 대한 원격의료서비스 공급과 관련된 우대조치에 대하여는 적용안됨.

11.8조 3항 다호

* 과세조치에 대한 제한

제한: <부속서 11-바>는 과세조치를 11장의 적용에서 제외하는 것이 아니라, 11장의 의무 중 수용과 관련된 의무에 대해서만, 그것도 고려 사항을 열거한 것임. 이 고려 사항도 “조세부과는 일반적으로 수용을 구성하지 아니한다”고 하여, 조세부과가 수용을 구성할 수도 있음을 명시적으로 인정함. 그리고 “비차별적으로 적용되는 과세조치는 수용을 구성할 가능성이 적다(less likely)”고 하였기 때문에, 비차별적인 과세 조치도 경우에 따라서는 수용을 구성할 수 있음. 그리고 투자가 이루어진 때에 과세조치가 이미 발효 중인 경우에도 일반적인 경우가 아니면 수용을 구성할 수 있음(221p).

* 송금제한 조치에 대한 제한

<부속서 11-사> 제12장(국경간 서비스무역) 또는 제13장(금융서비스)의 어떠한 규정도 대한민국이 외국환거래법 제6조에 따른 조치를 적용하는 것을 금지하는 것으로 해석되지 아니한다. 그러나 이는 다음을 요건으로 해야 함.

기간은 1년 이하일 것.

몰수적이지 않을 것.

이중 또는 다중 환율을 구성하지 아니할 것

모든 규제 자산에 관하여 대한민국 영역에서 시장 수익률을 획득할 수 있는 투자자의 능력을 달리 방해하지 아니할 것.

미합중국의 상업적·경제적 또는 재정상의 이익에 대한 불필요한 손해를 피할 것

경상거래를 위한 지급 또는 송금에는 적용 배제.

* 도박 및 베팅 서비스: 서한(236p) - 11장(투자), 12장(국경간 서비스무역)에서 제외, “각 당사국은 자국의 법 또는 규정에 따라 도박 및 베팅 서비스와 관련한 어떠한 조치도 채택하거나 유지할 수 있는 권리를 보유한다” --> 투자자가 한국을 중재절차에 회부한 경우는 어떻게 되나? 일단 중재절차는 시작되고 이 서한에 따른 관할을 다투어야 함.

공공복리를 위한 국내 조치는 11장(투자)와 12장(국경간 서비스 무역)에 따른 의무 중 일부만 유보하였을 뿐임. 유보되는 않는 의무 중 대표적인 것은 11.5조(대우의 최소기준)에 따른 의무임. 따라서 이 최소대우기준은 ISD에서 가장 많이 인용되는 조항임(NAFTA 사건의 경우 약 75%). 최소대우기준은 내국민대우나 최혜국대우와 같은 상대적 대우의 보장이 아니라, 절대적 대우 기준으로, 국제관습법에 따른 “공정하고 공평한 대우”와 “충분한 보호 및 안전”을 말함(11.5조 1항 및 2항). 한미 FTA는 이 최소대우기준이 지나치게 확장 해석되는 것을 막기 위해 국제관습법상 “최소” 기준으로 정함(11.5조 2항). 북미자유무역협정(NAFTA)에 따른 ISD에서 최소대우 기준의 보장 범위가 문제가 되자, 미국, 캐나다, 멕시코는 2001년 7월 31일 NAFTA 1105(1)조가 “외국인에 대한 국제관습법의 최소대우기준”을 말한다는 해석기준을 채택한 바 있으나, 여전히 이 조항을 원용한 ISD 분쟁이 끊이지 않음.

UNCTAD 보고서(Investor-State Dispute Settlement and Impact on Investment Rulemaking (2007), 법무부(2008) 89면에서 재인용)에 따르면, 현재까지 중재사례들의 전반적인 경향은 공정·공평 대우 위반이 단지 정부권한의 ‘터무니없는 남용(egregious abuse)’이나 추악한 목적을 위한 정부권한의 오용 시에만 인정되는 것이 아니라, 정부권한의 행사가 투명성, 투자자의 합법적 기대(legitimate expectation) 보호, 강압(coercion), 괴롭힘(harassment)으로부터의 자유, 적법절차 및 절차의 적정성, 선의(good faith) 등과 같은 ‘양질의 지배(good governance)’의 요건을 충족하지 못하는 경우에도 적용되고 있다고 결론짓고 있다. 또한 투자자에 대한 대우가 투자유치국이 이행을 약속했고 투자자가 의존했던 약속 등에 위반된 것인지 여부도 고려된다.

동향

UNCTAD, ICSID 및 UNCTAD, Latest Developments in Investor-State Dispute Settlement, March 2011 등 참조.

2010년말 기준 여러 국제투자협정(IIA)에 따른 ISD는 총 390건(보고된 사건만 기준으로 하였기 때문에, 이 수치는 우리가 알 수 있는 최소치).

2009년 말 기준으로 알려진 사건 357건 중 202건(약 57%)가 최근 5년(2005년부터) 이내에 제기된 사건.

ICSID(국제투자분쟁해결센터: The International Center for the Settlement of Investment Dispute, 세계은행 산하 기구) 245건, UNCITRAL(유엔국제무역법위원회: The United Nations Commission on International Trade Law) 109건, SCC(스톡홀롬상업회의소: Stockholm Chamber of Commerce) 19건, 국제상공회의소 6건, 기타 4건.

종결 사건 197건. 국가 승 78건(약 40%), 투자자 승 59건(약 30%), 합의 60건(약 30%), 모름 29건, 계류 164건. [합의 사건은 내용을 모두 알 수는 없지만 투자자에게 합의금 지불로 종결된 경우에는 투자자는 원하는 결과를 얻은 셈이고 이를 포함하면 투자자 승 비율이 증가함.]

아르헨티나 51건, 멕시코 19건, 체코 18건, 에콰도르 16건, 캐나다 15건, 베네주엘라 15건, 우크라이나 14건, 미국 14건, 폴란드 11건, 이집트 10건, 카자흐스탄 10건, 볼리비아 9건, 인도 9건, 러시아 9건 등.

국가가 답변을 한 83건 중 개도국 51건, developed countries 17건, economies in transition 15건.

한국 1건(UNCTAD 보고서에는 없음):

Colt Industries Operating Corporation v. Republic of Korea (ICSID Case No. ARB/84/2)

Subject Matter: Technical and licensing agreements for the production of weapons

Date Registered: February 21, 1984

Date of Constitution of Tribunal: Constituted:    August 15, 1984

Composition of Tribunal: President: Kenneth O. RATTRAY (Jamaican) /	Arbitrators: Eduardo JIMENEZ DE ARECHAGA (Uruguayan)

(이 사건은 무기생산 관련 라이선스 계약에 관한 분쟁으로 BIT에 근거한 ISD 사건은 아님(법무부, 한미FTA 투자분야 연구 (2008년) 13면))

<세계 10대 BIT 가입국>

참고: 미국이 가입한 BIT

간접수용

간접수용을 다룬 사건은 30건 이상 (Gallo v. Canada 등)

2010년에 판정된 사건 중 AWG v. Argentina / Chemtura v. Canada (2건 모두 투자자 패소) / RosInvest v. Russia (투자자 승, 영국-러시아 BIT 사건: 러시아의 조치 including VAT assessment, profit taxes, repeat offender fines, bankruptcy auctions)는 그 전체로써 Yukos(투자자가 투자한 회사)의 자산을 몰수하는 효과가 있기 때문)

Glamis Glod 사건에서 중재판정부는 국가의 조치가 투자의 가치에 미치는 부정적 영향을 중심으로 ‘간접 수용’을 정의하였음. UNCTAC_Latest_2010_6면: “In the case of an indirect taking or an act tantamount to expropriation such as by a regulatory taking, however, the threshold examination is an inquiry as to the degree of the interference with the property right. This often dispositive inquiry involves two questions: the severity of the economic impact and the duration of that impact.” (Glamis Gold, at para. 356)

대우의 최소기준

Merrill and Ring v. Canada(NAFTA 사건, 결정 2010년 3월 31일):

최소 대우 기준은 2 트랙이 있음. 트랙 1: 개인의 안전이나 적법절차, 정의의 부인에만 관련된 것 --> 적용 범위가 좁음, requiring an outrageous conduct of some kind. 트랙 2: 비즈니스, 무역, 투자와 관련된 것 --> open, unrestricted one protecting "against all such acts or behaviour that might infringe a sense of fairness, equity and reasonableness“

배상액은 얼마나?

2008년 중재판정에서 인정된 배상액은 $185.3 million (BG 사건, UNCITRAL), $125 million (Rumeli Telekom, ICSID Case No. ARB/05/16), $33.5 million in ADM, $25 million in Desert Line Projects v. Yemen, $5.6 million in Duke Energy Electroquil, $18.4 million in Duke Energy International Peru Investments No. 1 Ltd. v. Peru (ICSID Case No. ARB/03/28), $2.8 million in Continental Casualty (ICSID Case No ARB/03/9)

NAFTA 및 CAFTA에 따른 ISD 사건 73건에서 35억 3천4백만 달러를 투자자에게 배상(16건 국가 승, 10건 투자자 승, NAFTA 사상 최대 합의금 사건 Abitibi-Bowater (1억2천2백말 달러 포함) (Source: Public Citizen “Table of Foreign Investor-State Cases and Claims under NAFTA, CAFTA and Peru FTA’ October 2011 http://www.citizen.org/documents/Chapter%2011%20Report%20Final.pdf 19면)

정신적 고통에 대한 위자료도 인정

Desert Line Projects v. The Republic of Yemen (ICSID Case No. ARB/05/17) 사건에서 청구인은 투자자의 명성이나 신용, 사업 기회 상실에 대한 위자료 배상 뿐만 아니라, 투자유치국의 조치로 인해 투자자 회사 임원들이 받은 신체적 스트레스, 불안감에 대한 위자료도 청구. 예멘 정부는 이러한 위자료 청구는 근거가 없고 입증되지도 않았다고 항변했지만, 중재판정부는 이를 기각하고 백만 달러의 위자료 배상 판정.

중재 절차에서 투자자가 이긴 경우 당사국 정부에 대한 채권자로서 채무 자산의 소재지에 관한 미국법에 따른 증거조사제도(discovery)를 활용할 수 있음. 태국 투자자 Thai-Lao Lignite Co., Ltd.는 라오스 회사(Hongsa Lignite Co., Ltd.)와 함께 석탄 채굴과 전력 생산 투자의 종료에 따른 보상금으로 5천7백만 미국달러를 2009년말 판정받음. 라오스의 Hongsa 지역에 있는 갈탄(lignite coal)의 채굴과 이 채굴된 갈탄을 현장에서 전기로 바꾸는 발전소(이 전기는 태국에 판매할 목적)의 개발에 대한 투자계약을 라오스가 해제하려고 한 사건. 이 투자계약은 1992년과 1993년에 체결되었는데, 2006년 라오스 정부는 태국 회사가 제때 개발을 하지 않았고 함께 개발하기로 한 다른 태국 회사와의 관계를 악화시켰다는 이유로 이 계약을 해제하려고 함. 중재판정부의 보상 명령(2010년 7월)을 라오스가 이행하지 않자, 투자자는 뉴욕, 런던, 파리에서 이행 소송을 제기함. 파리 법원은 중재판정부의 결정을 지지했고 라오스가 이에 항소. 한편 뉴욕 소송에서 라오스는 관할권을 문제 삼으면서 태국 법원이 적법한 법정지라고 주장. 2010년 12월 20일 뉴욕 법원은 라오스의 주장을 기각하고, discovery를 요청하는 청구인의 주장을 받아들임.

중재에서 이기면 중재 절차에 든 비용은 다 회수하나?

투자자가 졌지만 중재 비용은 반반 부담(Merrill and Ring Forestry, L.P 사건, 캐나다 정부는 약 50만 달러 부담)

투자자가 진 경우에는 언제나 중재 비용을 부담하는 것이 아니라 중재청구가 터무니없는 경우에만 부담함.

분야별 사례와 동향

법원의 판결도 중재에 회부할 수 있다.

(1차 정리: 2011년 12월 7일)

유의점

○ 투자자가 법원 판결이 마음에 들지 않는다고 투자자-국가 중재(ISD) 절차를 이용해 언제든지 판결을 뒤집을 수 있다고 우려하는 것은 과장임. 실제 사례를 보면, 사법부의 판결이 ‘정의의 거부’(denial of justice)에 해당하는 경우라야 투자자의 청구를 인정함. 그리고 판결이 확정되지 않은 경우 또는 항소 절차를 포기한 경우에는 당사국이 ‘유지하거나 채택하는’ 조치가 아니라고 보아 투자자의 주장을 받아들이지 않음.

○ 한편 후진국형 판결에 대해서만 ISD가 제기되는 것처럼 해명하는 외교통상부의 주장도 사실과 다름(12월 5일 외교부 브리핑 중: “세계적으로 사법판단이 ISD 대상이 된 사례는 지금까지 7건이 있는 것으로 알려져 있습니다만, 그중에서 2건만이 인용이 된 것으로 알려져 있습니다. 그 인용된 사례도 살펴보면, 법원에서 정당한 절차에 의한 재판을 받을 권리를 박탈을 한 사례나, 외국인 투자자 보호를 거부한 전형적인 후진국형 분쟁만이 예외적으로 인정될 가능성이 있고, 실제로 우리나라에서 이 같은 사례가 발생하기는 대단히 어려운 것으로 판단됩니다.”).

○ 아래 사례에서 보는 것처럼, 법원 판결에 도전한 최초의 NAFTA 사례는 미국 미시시피 주법원의 판결이었고, 비록 투자자가 종국적으로는 이기지 못했지만, 중재판정부는 미시시피 주법원의 결정이 NAFTA를 위반한 것이라고 판단했음. 법원 판결에 도전한 가장 최근 사례(Apotex v. U.S.) 역시 미국 연방고등법원의 판결임.

법원의 판결을 ISD 대상으로 삼는 근거는 무엇인가?

○ 한미 FTA 협정문 제11장(투자)의 제11.16조(중재 청구 제기)에 따르면, 청구인(투자자)은 피청구국이 제11장 제1절상의 의무를 위반한 경우 투자자 자신을 위하여 또는 투자자가 직접적 또는 간접적으로 소유하거나 지배하는 피청구국의 기업(법인)을 대신하여 ISD를 제기할 수 있다. 여기서 피청구국이 제11장 제1절상의 의무를 위반한 경우란 피청구국이 채택하는 조치가 제1절상의 의무를 위반한 경우를 말하는데, 피청구국이 채택하는 조치란 “중앙‧지역 또는 지방 정부와 당국이 채택하거나 유지하는 조치”를 말하고(제11.1조 제3항), 여기서 ‘조치’는 모든 법‧규정‧절차‧요건 또는 관행을 포함한다(제1.4조(정의) 중 조치: measure includes any law, regulation, procedure, requirement, or practice).

○ 이러한 조치에 대한 한미 FTA의 정의 규정은 북미자유무역협정(NAFTA) 제201조와 동일하고 미국의 양자간협정모델의 정의조항과 일치한다.

○ 미국 미시시피주 법원의 판결이 NAFTA을 위반하였다고 청구한 Lowen v. United States 사건에서 중재판정부는 “NAFTA 협정문의 규정, 문맥, 목적 등을 종합하면 외국인 투자자와 투자에 대한 보호와 안전을 제공하기 위해 조치의 범위를 제한적으로 해석하기 보다는 자유롭게 해석하여야 하고 (중략) 사법결정도 당사국이 채택하거나 유지하는 조치에 해당한다고 판시”하였으며, “또한, NAFTA 정의조항 제201조에 있는 “law, procedure, and requirement”는 judicial act(사법 결정)을 포함하는 개념이고 NAFTA 자체가 “precedential judicial decision” “judicial order”라는 개념을 사용하고 있는 이상 이러한 예가 사법결정이 조치에 포함될 수 있다는 것을 암시한다.”고 판정했다(법무부, ‘한국의 투자협정 해설서 - BIT와 최근 FTA를 중심으로’ 2010년, 104쪽).

사례

Loewen 사건

● The Loewen Group Inc. v. United States, ICSID Case No. ARB(AF)/98/3

● Award on the Merits: June 26, 1998

● 법원 판결에 도전한 첫 번째 NAFTA 사건

캐나다 기업 Loewen은 미국 자회사인 LGII를 통해 미국 장례식장 체인사업에 투자. LGII는 미국 미시시피 주에 있는 장례식장의 미국인 소유주 Jeremiah O’Keefe와 계약을 체결했는데 둘 사이에 분쟁이 생기자 O’Keefe가 Loewen Group 및 LGII를 상대로, 계약 위반, 불법행위, 공정거래법(주법) 위반 등을 이유로, 미시시피 주법원에 소송을 제기함. 소송에서 배심원은 5억 달러의 배상 평결을 했음(4억 달러는 징벌적 배상금, 실제 손해는 수백만 달러였음). 피고는 항고를 했지만, 항고심이 진행되는 동안 배상 평결의 집행을 막을 수 없었음. 왜냐하면, 미시시피 주의 항고심절차규정에 따르면 집행을 막기 위해서는 배상금의 125%에 해당하는 보증증권을 매입해야 하는데 이를 하지 않았기 때문. 법원은 보증금 요건을 완화해 달라는 피고의 청구를 기각했고 미시시피 주법원도 이를 인용했음. 보증금을 마련하지 못하여 자산이 압류되고 파산할 위험에 처하자, 피고는 O’Keefe와 1억 7천5백만 달러로 합의함.

이렇게 되자 피고 Loewen은 미국을 상대로 NAFTA 분쟁을 청구하여 미시시피 주법원은 NAFTA 제11장의 의무 중 내국민대우, 최소기준대우(국제관습법에 따른 공정‧공평한 대우), 수용 및 보상 의무를 위반하였다고 주장.

중재판정부는 “배심원 재판 전체와 그에 따른 평결은 명백하게 부당하고 국제관습법에 따른 공정 공평한 대우에 적합하다고 볼 수 없다(the whole trial and its resultant verdict were clearly improper and discreditable and cannot be squared with minimum standards of international law and fair and equitable treatment)”고 판단하였음.

다만, 중재판정부는 최종적으로 중재청구를 기각했는데, 그 이유 중 하나는 국내구제절차를 다 마치지 않았기 때문.

Adams 사건

Adams, et al. v. Mexico UNCITRAL

의사통보: 2001년 2월 16일

배상청구액: 7천5백만 달러

개발사로부터 토지를 산 미국인 토지소유주가 제기한 ISD 사건. 멕시코 연방지방법원은 개발사는 토지를 소유자가 아니므로 해당 토지를 양도할 수 없다고 판결했고(1995년), 미국인 토지소유주는 이 판결에 대해 ISD를 제기.

MCI 사건

● M.C.I. Power Grp. L.C. v. Republic of Ecuador, ICSID Case No. ARB/03/6

● Award on July 31, 2007

● 미국-에콰도르 BIT 사건

사건은 2개 미국 회사의 자회사인 Seacoast와 에콰도르 국영기업 INECEL 간의 분쟁. INECEL은 청구인(투자자)에게 발전소 건설 및 운영권을 주고 전기를 INECEL에게 판매하도록 함. 청구인의 주장에 따르면 INECEL은 비용을 지불하지 않았고 이로 인해 Seacoast는 발전소 운영을 중단했으며 에콰도르 법원에 계약 위반 소송을 제기함. 그리고 에콰도르 정부는 Seacoast의 운영 허가를 취소했음. 이 운영 허가 취소에 대해 투자자는 에콰도르 법원에 소송을 낼 수 있었지만 하지 않았음. 그리고 청구인의 주장에 따르면, 계약 위반 소송에서 법원은 에콰도르 정부가 운영 허가를 취소했다는 이유로 패소 판결을 했음. ISD 중재청구에서 투자자는 이러한 에콰도르 행정부와 사법부의 조치는 국제관습법에 따른 공정 공평한 대우(최소기준대우) 의무 위반이며, 수용 및 보상 의무 위반이라고 주장. ICSID 중재판정부는 이러한 청구를 모두 기각함. 중재판정부는 투자자가 에콰도르 법원의 판결에 불복하여 소송을 제기하지 않았으므로, 운영 허가 취소를 묵인했다고 보았음.

Helnan 사건

● Helnan Int’l Hotels A/S v. Arab Republic of Egypt

● ICSID Case No. ARB/05/19

● Award on July 13, 2008

● 이집트-덴마크 BIT 사건.

투자자 Helnan은 호텔 운영 회사로 이집트 국영기업 EGOTH와 EGOTH가 소유하는 카이로의 5성 호텔 운영에 관한 계약을 체결했는데, 2003년 이집트 정부의 수차례 조사 후 이 호텔을 4성 호텔로 등급을 낮추었음. EGOTH는 Helnan을 상대로 이집트 중재기관(계약서에 명시된 기관)을 통해 계약 종료를 위한 중재를 청구했고, 중재기관은 계약 종료를 결정했음. 이에 대해 Helnan은 중재결정 취소를 구하는 소송을 제기했으나 패소했음. 그러자 Helnan은 이집트-덴마크 BIT를 근거로 ISD 제기하면서, 이집트 정부는 EGOTH와 공모하여 호텔 등급을 낮추어 앞으로 호텔을 민영화하려는 계획에 장애가 되는 자신을 제거하려고 했다고 주장. 그러나 ICSID 중재판정부는 이 청구를 기각했고, 이집트 정부가 호텔 등급을 낮춘 조치에 대해 행정법원에 소송을 제기하지 않았다는 점을 근거로 들었음. 그런데 이 판정은 ICSID ad hoc Committee에서 일부 파기되었음.

Jan de Nul 사건

● Jan de Nul N.V. v. Arab Republic of Egypt

● ICSID Case No. ARB/04/13

● Award on Nov. 6, 2008

● 벨기에-룩셈부르크 경제연합-이집트 BIT 사건

수에즈 운하 준설과 관련된 투자자와 이집트간 계약. 투자자의 주장에 따르면, 이집트 정부는 준설에 필요한 정보를 제대로 알리지 않고 사기를 쳐서 잘못된 투자를 하도록 유도했다고 함. 그리고 이 투자계약 무효를 위한 소송을 이집트 법원에 제기했지만 법원이 소송 절차를 부당하게 지연시키고 적법절차(due process)를 위반했으며, 결국 청구를 기각하는 판결을 내렸는데, 이는 BIT의 최소기준대우 의무 위반이라고 주장. ICSID 중재판정부는 법원의 판결이 정의의 거부(denial of justice) 그 자체에 해당하지 않는 경우에도 최소대우기준 위반을 이유로 ISD를 제기할 수 있다는 투자자의 주장을 배척함. 그러나 중재판정부는 만약 투자자가 이집트 소송 절차가 “차별이거나 심각하게 부당함(discrimination or severe impropriety)”을 입증했다면 결론이 달라졌을 수 있다고 지적.

Saipem 사건

● Saipem S.p.A. v. The People’s Republic of Bangl.

● ICSID Case No. ARB/05/05

● Award on June 30, 2009

● 이탈리아-방글라데시 BIT 사건

천연가스 및 농축 파이프라인 건설 계약 관련 사건. Saipem(투자자)의 주장에 따르면, 국제상사중재원(ICC)이 내린 중재결정문의 집행을 방글라데시 법원이 거절하고 이 중재결정문을 무효라고 선언하자 ISD 제기.

Pantechniki 사건

● Pantechniki S.A. Contractors & Eng’rs v. The Republic of Alb.

● ICSID Case No. ARB/07/21

● Award on July 30, 2009

● 그리스-알바니아 BIT 사건

그리스 건설회사와 알바니아 사이에 도로 건설 계약 관련 분쟁. 알바니아 법원의 판결이 denial of justice에 해당한다면 ISD 제기.

Chevron-Texaco 사건

● Chevron Corp. v. The Republic of Ecuador

● UNCITRAL Arbitration

● Award on the Merits on March 30, 2010

● 미국-에콰도르 BIT 사건.

에콰도르 법원이 투자자의 계약 위반에 대한 판단을 잘못하여, 최소기준대우 의무했다고 ISD 제기. 중재판정부는 투자자의 주장을 일부 인용.

ATA v. 요르단 사건

● ATA Construction, Industrial and Trading Company v. Jordan

● ICSID Case No. ARB/08/2

● Award on May 18, 2010

이 사건은 요르단의 사해에 수로(dike)를 건설하기로 한 요르단 정부와 건설사(ATA) 간의 계약을 둘러싼 분쟁임. 건설사(ATA)는 1998년에 요르단 법에 따른 표준계약에 따라 요르단 국영기업(Arab Potash)와 수로 건설 계약을 맺었음. 수로 건설이 끝나자 건설사(ATA)는 국영기업(Arab Potash)에게 수로를 양도하였고, 국영기업은 이 수로에 물을 채우는 작업을 진행함. 그런데 이 과정에서 수로의 일부가 붕괴되었고, 그 책임이 누구에게 있는지 분쟁이 생겼음. 국영기업은 국제상공회의소(ICC)에서 중재를 청구했고, 여기서 졌음. 그러자 중재에서 진 국영기업이 국제상공회의소의 중재 결정을 취소해 달라는 소송을 요르단 법원에 제기했고, 요르단 법원은 이를 받아들여 중재결정을 취소하는 판결을 내림.

이에 대해 투자자는 요르단 법원의 판결이 투자자 보호를 위반한 것이라며 ISD 국제 중재에 회부(터키-요르단 BIT). 국제중재기관은 2010년 5월, 요르단 법원이 소급적으로 중재 결정을 무효화시킨 것이 투자자의 공정하고 공평한 대우를 받을 권리를 침해한 것이라고 판정함. 특히 요르단 법원으로 하여금 더 이상의 사법 절차를 진행하지 못하도록 판정하여, 국제중재기구가 금전적 구제조치 이외의 결정을 내릴 수 있다는 선례를 남김. 이 판정에 따라 요르단 법원은 더 이상 사법 절차를 진행하지 않고 종료하였음.

Apotex v. United States (1)

● 사건번호:

● 의사통보: 2007년 9월 21일

● 보상청구액: $8 million

● 경과: 중재통보는 2008년 12월 10일 제출. 진행 중(2012년 2월에 본안 심리 예정).

● 결과: 없음.

● 쟁점

청구인은 제네릭 의약품을 개발, 생산하는 캐나다의 제약회사. 2003년 청구인은 미국 식약청에 화이자(Pfizer Inc.)의 항우울제 Zoloft의 제네릭 의약품의 시판허가를 신청하였다. 화이자는 Zoloft에 대해 특허권을 가지고 있었기 때문에, 청구인이 제네릭 의약품의 시판허가를 받기 위해서는 화이자의 특허권 침해 문제가 해결되어야 한다.

그래서 청구인은 미국 법원에 자신의 제네릭 의약품이 화이자 특허권을 침해하는지 여부를 확인해 달라는 소송을 제기하였다. 그런데 미국 연방지방법원은 이 소송에 대해 관할권이 없다는 이유로 청구를 기각하였고, 항소심에서도 같은 결론이 났다. 대법원은 청구인의 상고에 대해 심리불속행 결정을 하였다.

청구인은 이러한 미국 법원의 판결은 대물 관할(subject matter jurisdiction)에 대한 법리를 잘못 적용하여 제네릭 의약품의 시판 허가를 지연시켰다고 주장. 따라서 미국 법원의 판결은 NAFTA의 내국민대우, 대우의 최소기준을 위반했고 수용에 준하는 조치임.

● 평가 및 시사점: 법원의 판결도 중재기구에 회부할 수 있음. 이 사건에서 미국이 패소할 가능성이 높아 보임. 왜냐하면 아포텍스 판결 이후 미국 연방 대법원은 아포텍스 판결을 뒤집는 것으로 해석될 수 있는 판례 변경을 하였기 때문임(MEDIMMUNE, INC. v. GENENTECH, INC., ET AL., 549 U.S. (2007)).

Apotex v. United States (2)

● 사건번호: UNICTRAL

● 의사통보: 2009년 6월 4일

● 보상청구액:

● 경과:

● 결과:

● 쟁점

아포텍스는 영국계 다국적 제약사 브리스톨-마이어스-스퀴브(BMS)의 특허 의약품 Pravachol(콜레스크롤 억제제)(미국 특허 제4,346,227호)에 대한 제네릭 의약품(정제형 의약품 10mg, 20mg, 40mg 및 80mg)의 시판허가를 미국 식약청에 신청하였다. 그런데 10mg, 20mg, 40mg 정제형 제네릭 의약품은 다른 미국 제약사 Teva Pharmaceuticals가 아포텍스보다 먼저 시판허가 신청을 하였고, 80mg 정제형 제네릭 의약품은 인도 제약사 Ranbaxy Laboratories, Inc.가 아포텍스보다 먼저 시판허가 신청을 하였다. 따라서 180일 독점권은 청구인 아포텍스가 아닌 Teva Pharmaceuticals, Ranbaxy Laboratories, Inc.가 취득할 자격이 있다.

한편 이들 제약사는 BMS의 특허권이 만료되는 2006년 4월 20일 이후에 시판을 하겠다는 조건으로 시판허가를 신청한 반면, 아포텍스는 BMS의 특허(위 미국특허 제4,346,227호 이외의 특허)가 무효이거나 특허 비침해를 주장하면서 시판허가를 신청했고 BMS의 특허 제4,346,227호에 대해서는 특허권 만료 이후 시판을 조건으로 시판허가 신청을 하였다. 그런데 아포텍스의 시판허가 신청을 통보받은 BMS는 아포텍스를 상대로 특허권 관련 소송을 제기하지 않았다.

그래서 아포텍스는 뉴욕주 연방지방법원에 아포텍스가 관련 의약품을 시판한 후에 BMS가 아포텍스를 상대로 특허권 침해 관련 소송을 제기하지 못하도록 하는 확인 소송을 제기하였다. 그런데 BMS는 이 사건에 대해 법원은 대물관할이 없다고 주장하면서, BMS는 아포텍스를 상대로 특허권 침해 관련 소송을 제기하지 않겠다는 선언서(swon declaration)을 법원에 제출하였다. 이 선언서에 기초하여 법원은 아포텍스의 확인청구를 기각하였다.

그러자 아포텍스는 2004년 9월 7일 미국 식약청에, 법원의 기각 판결로 인해 다른 제약사(Teva Pharmaceuticals)가 180일 독점권을 가질 수 있는지 확인해 달라는 요청을 하였다. 2005년 6월 28일 미국 식약청은 미국 법원의 기각 판결일로부터 기산하여 180일 독점권은 2005년 2월 18일 이전에 이미 종료하였다고 결정하였다. 그리고 아포텍스의 제네릭 시판허가 신청은 BMS의 미국 특허 제4,346,227호가 만료되는 2006년 4월 20일에 허가될 것이라고 결정하였다.

이 결정에 대해 Teva가 콜롬비아 연방지방법원에 소송을 제기하여, 180일 독점권의 기산일을 잘못 결정했고 따라서 자신이 180일 독점권을 가지므로 아포텍스를 비롯한 다른 제약사들의 제네릭 판매의 금지를 구하는 가처분과 본안 판결을 요구하였다. 아포텍스는 이 소송에 참가하였지만, 2005년 10월 21일 법원은 Teva의 청구를 인용하는 판결을 내렸다(Teva Pharms. USA, Inc. v. FDA, 398 F. Supp. 2d 176 (D.D.C. 2005)).

이 소송의 결과로 아포텍스는 BMS의 특허권이 만료한 이후에도 Teva의 180일 독점권 때문에 시판허가를 얻을 수 없었고 시판도 할 수 없게 되었다.

아포텍스는 연방지방법원의 판결에 불복하여 항소했고, 연방항소법원은 미국 식약청의 결정은 결정 이유를 충분히 설명하지 못한 자의적이고 일관성이 없는 결정으로 판단하였고, 지방법원은 식약청의 결정을 파기하여야 한다고 판결했다(Teva Pharms. USA, Inc. v. FTA, 441 F.3d 1 (D.C. Cir. 2006).

이에 따라 식약청은 2006년 4월 11일 2차 결정을 내려 BMS-아포텍스 판결은 180일 독점권의 기산점이 될 수 없고(특허권이 무효이거나 특허 침해가 아니라는 법원의 본안 판결만 180일 독점권의 기산점이 될 수 있고), 따라서 Teva와 Ranbaxy는 해당 정제형의 제네릭에 대해 시판을 할 수 있으나 아포텍스는 그렇게 할 수 없다고 결정했다. 이 결정에 대해 아포텍스는 콜롬비아 연방지방법원에 소송을 제기하여 식약청의 결정을 취소하고 제네릭 의약품에 대한 180일 독점권 부여를 못하도록 요구했다. 법원은 이 청구를 기각했고(Apotex, Inc. v. FDA, No. Civ. A. 06-0627, 2006 WL 1030151 (D.D.C. Apr. 19, 2006), 아포텍스는 이에 항소했다. 연방항소법원은 2006년 6월 6일 항소를 기각했고(Apotex, Inc. v. FDA, 449 F.3d 1249 (D.C. Cir. 2006)), 대법원 상고도 심리 불속행 처리되었다(2006년 8월 17일).

이러한 법원의 판결에 대해 아포텍스는 2009년 6월 4일 의사통보를 하면서 미국 약사법을 미국 법원은 오해하여 잘못 적용하였고, 동일한 사안에 대해 미국인 투자자에게 적용했던 선례와는 다른 결론을 내렸기 때문에 NAFTA 1102조를 위반했고, 법원의 판결은 명백하게 불공정하고 180일 독점권의 기산점에 관한 성문법과 판례법을 잘못 적용하였기 때문에 NAFTA 1105조를 위반하였으며, 법원의 판결은 아포텍스의 제네릭 시판허가 신청에 대한 투자 재산권을 침해하였고 아포텍스의 제네릭 의약품 시판 허가를 부당하게 지연시켰기 때문에 NAFTA 1110조를 위반했다고 주장.

<Apotex 사건 이해를 위한 해설>

미국에서 의약품의 시판 허가를 받기 위해서는 ‘연방 식품, 의약품 및 화장품 법(Federal Food, Drug, and Cosmetic Act)’(이하, 의약품법)의 규정을 따라야 한다. 이 의약품법에 따르면 신약에 대한 시판 허가를 받고자 하는 자는 미국 식약청에 의약품의 성분, 제조 방법, 임상 시험 자료(의약품의 안전성과 유효성을 입증하는 자료)를 제출해야 한다. 또한 신약 신청자는 신약 또는 신약의 용도에 대한 특허권을 가지고 있는 경우 이 특허권에 관한 정보도 제출해야 한다. 한편 신약이 아닌 제네릭 의약품의 시판 허가를 받고자 하는 자는 임상 시험 자료는 제출할 필요가 없고, 그 대신 이미 허가된 의약품과 원료성분이 동일하고 생물학적으로 동등하다는 점을 입증하는 자료만 제출하면 된다.

그리고 이미 허가된 의약품에 관한 특허권 정보가 존재하는 경우에는 4가지 유형의 서로 다른 절차를 밟을 수 있다. 이 사건과 관련된 절차는, 특허권이 무효이거나 제네릭 의약품은 특허권을 침해하지 않았다는 주장을 하면서 제네릭 의약품의 시판 허가를 신청하는 유형 IV 절차이다. 이 절차가 제네릭 제약사에게 유리한 이유는 만약 이 신청이 인정될 경우 제네릭 제약사는 제네릭 의약품에 대해 180일의 시장독점권을 가질 수 있기 때문이다. 이러한 180일 시장독점권의 기산점은 다음 둘 중 빠른 날로 정해진다. (i) 제네릭 의약품을 시판한 날, (ii) 특허권이 무효이거나 제네릭 의약품이 특허권을 침해하지 않았다는 법원의 확정 판결일.

한편 의약품법에 따르면, 제네릭 제약사가 유형 IV 절차에 따른 시판 허가 신청을 한 경우 특허권자는 45일 이내에 제네릭 제약사를 상대로 특허침해금지 소송을 제기할 수 있다. 그런데 이 사건에서는 특허권자인 화이자가 소송을 제기하지 않았다. 그래서 중재 청구인 아포텍스는 특허권 문제를 빨리 해결할 수 없어서 제네릭의 시판 허가를 받을 수 없었고, 180일 시장독점권을 얻기가 어려워졌다.

이런 이유로 아포텍스는 2004년 4월 1일 미국 뉴욕의 연방지방법원에 화이자 특허가 무효이거나 자신의 제네릭 의약품이 화이자 특허권을 침해하지 않았다는 점을 확인해 달라는 확인 소송을 제기하였다. 미국 의약품법 역시 이러한 확인 소송을 제네릭 제약사가 제기할 수 있다고 규정하고 있다(Tab A, 21 USC 355(j)(5)(C)(i)(II); Tab B, 35 USC 271(e)(5)).

그런데 법원은 이 사건에 대해 대물 관할권(어떤 사안에 대해 법원이 재판을 할 수 있는 권한, 이에 반해 대인 관할은 어떤 당사자에 대해 법원이 재판을 할 수 있는 권한을 말함)이 없다는 이유로 청구인의 청구를 기각하였다. 이러한 판결을 하면서, 법원은 특허권자인 화이자가 청구인 아포텍스를 상대로 특허권침해금지 소송을 제기할 “합리적인 우려(reasonable apprehension)”가 존재하는지를 기준으로 대물관할권을 판단하였다. 소송에서 화이자는 아포텍스를 상대로 소송을 제기하지 않겠다고 주장하였기 때문에 법원은 아포텍스의 청구를 기각하였던 것이다.

아포텍스는 이 판결에 항소하였지만 연방항소법원은 동일한 기준을 적용하여 대물 관할권을 부인하면서 지방법원의 판결을 지지하였다(Apotex Inc. v. Pfizer Inc., 159 F. App’x 1013 (Fed. Cir., Dec. 12, 2005). 그리고 연방 대법원은 아포텍스의 상고를 심리불속행 처리하였다. 중재 청구인의 주장에 따르면, 미국 헌법 제3조는 대물 관할에 대해 “합리적인 우려” 기준이 아닌 controlling case or controversy 기준을 적용해야 하며 이는 미국 연방대법원의 확립된 판례이기도 하다.

한편, 이 판결 이후에 미국 대법원은 아포텍스 판결을 뒤집는 것으로 해석될 수 있는 판례 변경을 하였다. 즉, MEDIMMUNE, INC. v. GENENTECH, INC., ET AL., 549 U.S. (2007) 사건에서 연방 대법원은 특허권자로부터 실시허락을 받은 자가 특허권자를 상대로 특허권 침해 여부에 대한 확인 판결을 구하는 사안에 대해 대물 관할권이 있다는 취지로 판결을 했던 것이다. 만약 “합리적 우려” 기준으로 대물 관할권을 판단한다면, 특허 실시허락을 받은 자는 특허권자로부터 소송을 당할 우려가 없고 따라서 대물 관할이 인정될 수 없을 것이기 때문에 이 기준을 적용한 아포텍스 판결은 파기될 가능성이 있다.

문제는 이러한 아포텍스 판결이 NAFTA의 투자자 보호 조항을 위반했다고 볼 수 있는지가 관건이다.

세금은 제외되나?

멕시코는 탄산음료에 대한 소비세 부과로 인해 3개의 미국 기업에게 총 1억9천백1십8만 달러의 보상 판정을 받음. (카길(Cargill)에 7천7백3십만 달러, Corn Products에 5천8백3십8만 달러, ADM(Archers Daniels Midland Co.)에게 3천3백5십만 달러). 멕시코 정부는 자당(cane sugar, 사탕수수로 만든 설탕) 이외의 감미료(sweeteners)를 사용한 탄산음료에 대해 20%의 소비세를 부과하는 조치를 취함. 그래서 액상과당(high fructose corn syrup)을 생산하는 미국 기업들은 멕시코를 중재절차에 회부. 멕시코 정부는 미국 시장의 설탕 판매의 장벽은 높아지고, 수입산 액상과당으로 인해 멕시코 내 시장을 점차 잃어가는 자국의 자당 산업을 보호하기 위한 조치라고 항변. 그러나 중재판정부는 2가지 이유를 들어 멕시코의 과세 조치가 NAFTA 제11장을 위반했다고 판단. 멕시코는 이 판정을 파기해 달라는 소송을 제기했지만 2010년 8월 온타리오 법원은 이 청구를 기각했음. (NAFTA)

Energy Income Trust 사건(캐나다) (NAFTA) - 에너지 수익 신탁 관련 캐나다 정부의 과세 조치. 에너지 수익 신탁에 부과되는 세금을 변경한 것이 아니라 다른 법인의 세금을 인하하는 조치.

TECO v. Guatemala (CAFTA): 민간 전기 회사가 부과할 수 있는 전기세를 인하한 과테말라를 상대로 한 중재사건(2010년 사건).

공공정책은?

광우병

캐나다에서 2003년에 광우병이 발생하자 미국은 캐나다의 생우(生牛)의 수입을 금지하였음. (Canadian Cattle for Fair Trade v. United States 의사통보 2004년 8월 12일, 235백만 달러 요구) 중재통보는 2005년 3월 16일. 약 100건의 사건이 병합 심리됨. 2008년 1월 중재판정부는 관할을 이유로 청구를 기각함. 중재판정부에 따르면, 캐나다 목축업자는 청구적격이 없는데(즉, 투자자가 아닌데), 왜냐하면 청구인은 미국 영토 내에서 투자를 하려고 계획하거나, 현재 투자를 하고 있거나, 과거부터 투자를 하지 않았기 때문. 캐나다에서 소를 키우고 이를 단순히 미국으로 수출만하는 목축업자는 NAFTA 협정에서 말하는 투자자가 아니라는 의미.

한미 FTA의 경우는 어떻게 될까? 한국은 육류도매업의 50% 이하 지분을 외국인이 소유할 수 있도록 개방하였음(현재유보: 유통서비스-농축산업 “외국인은 육류도매업에 종사하는 기업의 주식 또는 지분의 50퍼센트 이상을 보유할 수 없다). 미국 목축업자가 한국의 육류도매업에 투자를 하였고, 미국에서 광우병이 발생한 경우, 국제수역사무국에서 미국의 광우병통제국 지위를 변경하기 전에 미국산 쇠고기 수입을 금지하면? 위 캐나다 사건과 달리 미국 목축업자는 청구적격 문제는 없음. 한국의 미국산 쇠고기 수입 금지 조치를 최소기준대위 위반, 수용 및 보상 의무 위반으로 ISD를 제기할 수 있음.

담배 광고 규제

담배의 단순 포장(Plain Packaging) 관련 역사: http://www.smoke-free.ca/plain-packaging/history.htm

사례

1-1. 필립모리스 v. 우루과이

ICSID 사건 검색 결과

PROCEEDING

Subject Matter	Tobacco industry

Date Registered	March 26, 2010

Date of Constitution of Tribunal	Constituted:	March 15, 2011

Composition of Tribunal	President:	Piero BERNARDINI (Italian)

Arbitrators:	Gary B. BORN (U.S.)

James R. CRAWFORD (Australian)

Party Representatives

Claimant(s)	Respondent(s)

Lalive, Geneva, Switzerland	Presidencia de la República Oriental del Uruguay,	Montevideo, Uruguay

Sidley Austin, Washington, DC, USA	Ministerio de Salud Pública (MSP), Montevideo.

Uruguay

Foley Hoag, Washington, DC, USA

Status of Proceeding

Pending (the Respondent files a memorial on jurisdiction on September 24, 2011)

PROCEDURAL DETAILS

Philip Morris Brand Sàrl (Switzerland), Philip Morris Products S.A. (Switzerland) and Abal Hermanos S.A. (Uruguay) v. Oriental Republic of Uruguay (ICSID Case No. ARB/10/7)

Date	Development

March 26, 2010	The Secretary-General registers a request for the institution of arbitration proceedings.

March 15, 2011	The Tribunal is constituted. Its members are: Piero Bernardini (Italian), President; Gary B. Born (U.S.); and James R. Crawford (Australian).

May 25, 2011	The Tribunal holds a first session by telephone.

September 06, 2011	The Tribunal issues a procedural order concerning confidentiality.

September 24, 2011	The Respondent files a memorial on jurisdiction.

사건 요지

2010년 2월 19일 필립모리스는 스위스-우루과이 양자간투자협정에 따라 우루과이를 중재절차에 회부하였음(중재의향서를 제출한 시점으로 보임).  담배규제협약 체약국인 우루과이는 담배갑에 경고 문구를 80%가 되도록 하고 단순 포장(plain packaging)을 위무화하였는데, 필립모리스는 이러한 조치는 지적재산권(상표권) 보호를 의무화한 국제조약(WTO 협정의 부속협정인 무역관련지적재산권협정(TRIPS) 협정, 트립스 협정)을 위반한 것이며, 우루과이 시장에서 자신들의 경쟁력을 훼손하는 것이라고 주장.

http://untreaty.un.org/unts/120001_144071/26/2/00021341.pdf

필립모리스의 주장에 따르면, 우루과이는 트립스 협정에서 엄격히 금지하고 있는 상표권에 대한 차별 조치를 취한 것이다. 담배규제협약 제11조와 제13조에 따르면 담배갑의 경고 문구는 30% 이상이어야 하고 이 경고 문구는 모든 면에 다 넣어야 한다, 50% 이상일 것을 권고하고 있다(The Lancet, Vol. 376 (Sep., 2010) 852-3면).

http://donttradeourlivesaway.files.wordpress.com/2011/04/philip-morris-uruguay-health-governance-challenged1.pdf

1-2. 필립모리스 v. 호주 (2011년 7월 사건)

전 세계에서 최초로 ‘담배 단순 포장법’(Tobacco Plain Packaging Bill 2011)과 ‘담배의 단순 포장에 관한 상표법 개정안’이 2011년 11월 호주 의회를 통과했음(2011년 7월 6일 발의되었으며 2012년 12월 1일 발효 예정).

‘담배 단순 포장법’ - http://www.comlaw.gov.au/Details/C2011B00128/Html/Text#_Toc297199051, 관련 상표법 개정안 - http://www.comlaw.gov.au/Details/C2011B00127

‘담배 단순 포장법’ 제20조에 따르면 담배 포장의 외관에 상표를 사용하는 것은 원칙적으로 금지됨. 이렇게 하는 이유는 상표가 경고 문구에 대한 주의를 분산시키거나, 흡연을 유도하는 작용을 하지 못하도록 하려는 것임.

http://www.comlaw.gov.au/Details/C2011B00128/783f8431-1661-4e72-a89b-b98d9db8ff81 6면 두 번째 단락

관련 규정

Section 20  Prohibition on trade marks and marks generally appearing on retail packaging

No trade marks

(1) No trade mark may appear anywhere on the retail packaging of tobacco products, other than as permitted by subsection (3).

Note: This section does not apply to wrappers (see subsection (4)).

No marks

(2) No mark may appear anywhere on the retail packaging of tobacco products, other than as permitted by subsection (3).

Note: For the definition of mark, see section 4.

Permitted trade marks and marks

(3) The following may appear on the retail packaging of tobacco products:

(a) the brand, business or company name for the tobacco products, and any variant name for the tobacco products;

(b) the relevant legislative requirements;

(c) any other trade mark or mark permitted by the regulations.

Note: For requirements for brand, business, company or variant names, and relevant legislative requirements, see section 21.

Section not to apply to wrappers

(4) This section does not apply to a plastic or other wrapper that covers:

(a) the retail packaging of tobacco products; or

(b) a tobacco product that is for retail sale.

Note: For the requirements for wrappers, see section 22.

2011년 10월 세계무역기구에서 호주의 담배 단순 포장법에 관한 논쟁이 있었음. 담배 생산국가들은 호주의 법이 담배회사가 자신의 상표를 사용하지 못하도록 하기 때문에 트립스 협정을 위반했고, 가난한 담배 농가에 타격을 주며, 상표위조를 조장한다는 주장을 한 반면, 다른 국가들은 호주의 정책과 국가의 건강 관련 정책 권한을 옹호하였음. 세계보건기구는 담배 단순 포장법이 ‘담배규제기본협약’ 정신이 부합한다는 입장. 이 논쟁은 세계무역기구의 ‘트립스 이사회’ 이외에도 ‘기술에 관한 무역장벽 위원회(Technical Barriers to Trade (TBT) Committee)에서도 논란이 되었음. http://www.wto.org/english/news_e/news11_e/trip_24oct11_e.htm

2011년 10월 11일자 AFP 보도에 따르면, 세계보건기구 사무총장 마가렛 찬도 담배회사들의 행태를 비난하였음. WHO chief slams industry Dirty Tricks against plain packs, October 2011: World Health Organization Director-General Margaret Chan slams tobacco industry for "dirty tricks" in trying to block tobacco-free policies worldwide, and false claims that plain packs violate international trade obligations. Urges all countries to "stand firm together, do not bow to pressure... we must never allow the tobacco industry to get the upper hand".  AFP report 11/10/11

http://www.google.com/hostednews/afp/article/ALeqM5hjWJraJkMITBdjnxV41bThpdiDuw?docId=CNG.5ed04d1baff27d7f8b8b8dc2ad37b51b.31

현재 여러 담배 회사들(Philip Morris International, British American Tobacco, Imperial, Japan Tobacco)은 현재 호주 법을 무효로 하기 위해 호주 법원에서 소송을 진행하고 있음.

2011년 6월 27일 필립 모리스는 홍콩 지사(Philip Morris Asia Ltd) 명의로 호주 정부를 상대로 ISD를 제기함(중재의향서). 냉각기간 3개월이 지난 후 호주 의회가 관련 법률을 통과시키자 11월 21일 곧 바로 중재청구서 제출. 이에 대해 호주 검찰총장(Nicola Roxon)은 필립모리스가 호주-홍콩 투자협정을 이용해 ISD를 제기하기 위하여 편법을 동원하였다고 비난.

http://www.pmi.com/eng/media_center/press_releases/pages/PM_Asia_plain_packaging.aspx

http://www.pmi.com/eng/media_center/press_releases/Pages/201111211453.aspx

http://www.smh.com.au/national/big-tobacco-accused-of-legal-trick-20111221-1p5qv.html

필립모리스는 중재청구서에서 담배 단순 포장법은 ‘수용 및 보상’ 의무, 국제관습법에 따른 공정, 공평한 대우 의무 위반 등을 주장함.

호주 관련 분쟁에 대한 사이트: http://www.ashaust.org.au/lv3/action_plainpack.htm

1-3. 캐나다

캐나다도 단순 포장 제도를 도입하려고 시도했다가 철회한 적이 있음. “Towards  Zero Consumption  Generic  Packaging  of  Tobacco  Products”,  Report  of  the  Standing Committee  on Health, Canadian House  of  Representatives (June  1994), p. 54.   The Canadian  Government’s project  was later abandoned because of the difficulties it encountered.

September 2011: Canada approves bigger graphic health warnings on tobacco packs, as world leaders welcome Australia's plain packs move. Canada will put graphic warnings on 75% of both front and back of packs by June 2012. Australia is first to adopt plain packs, but Canada along with many other countries has expressed interest in doing so.

February 2002: Philip Morris submits comments on proposed ban on ‘light’ and ‘mild’ saying that “banning such terms on tobacco packaging would violate Canada’s obligations under the North American Free Trade Agreement (“NAFTA”), the World Trade Organization’s Agreement on Technical Barriers to Trade (“TBT”) and the Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property (“TRIPS”).

1-4. 영국

December 2011: The UK government will start a wide-ranging consultation by the end of this year on plain tobacco packaging options, following Australia's landmark decision.  Reuters 6/12/11

http://uk.reuters.com/article/2011/12/06/uk-tobacco-britain-plainpackaging-idUKTRE7B514F20111206

1-5. 뉴질랜드

November 2011: New Zealand's government is "actively considering" following Australia's lead and introducing plain tobacco packaging. Tobacco industry already threatening the kinds of legal action assessed as "unfounded" and "vexatious" by Australian independent legal experts. 3news NZ 12/11/11

http://www.3news.co.nz/Tobacco-companies-to-battle-on-NZ-ground/tabid/309/articleID/232543/Default.aspx

단순포장 제도가 왜 트립스 협정 위반이라고 주장하는가?

필립모리스가 주장하는 여러 이유 중 대부분은 설득력이 없고, 그나마 주장의 근거가 있다고 보이는 것만 검토함.

트립스 협정 제20조

트립스 협정 제20조는 상표권자가 자신의 상표를 사용하는 것에 지장을 주는 조치를 금지하고 있음. 가령 어느 상표를 다른 상표와 함께 사용하도록 강제하거나, 특별한 방식이나 형태로만 상표를 사용하도록 하여 상표의 식별력을 손상시키게 만드는 조치는 금지됨.

문제는 협정 제20조에 해당하기 위해서는 관련 조치가 정당하지 않은 경우(unjustifiably)이어야 함. 따라서 단순포장 제도를 위해 상표의 사용을 원칙적으로 금지하는 호주의 법률이 트립스 협정 위반인지 여부는 정당성 여부에 달라짐. 이를 판단하려면, 트립스 협정 제7조, 제8조의 해석 등 복잡한 법률 문제를 검토해야 함. 한국 정부도 구체적인 사안에 따라 답할 문제라고 함.

담배 규제 관련 외통부 공식 답변

(FTA무역규범과 김봉은 3등서기관, 2100-8134)(박주선 의원, 7/11 자 요청)

2-3. 만약 한국 정부가 담배값에 특정 담배의 상표 표기를 제한하는 등 단순포장(plain packaging)을 의무화하는 조치를 취하는 것이 한미 FTA 제11장이나 제18장의 의무 위반의 문제가 생기는지 여부

(제11장 위반 여부)

□ 정부가 단순포장을 의무화하는 조치를 취하는 것이 한·미 FTA 제11장상의 의무 위반을 야기하는지 여부는 구체 사안별로 판단해야할 문제임.

(제18장 위반 여부)

☐ 한미 FTA에서 양 당사국은 WTO TRIPS 협정상의 권리와 의무를 확인(제18.1조제2항)하고 있으므로, 단순포장을 의무화하는 조치가 한미 FTA상의 의무에 합치하는지 여부는 WTO TRIPS 협정과의 합치성 여부에 따라 판단되어야 함.

☐ WTO TRIPS 협정 제20조는 “특별한 요건에 의해 상표의 사용이 부당하게 방해되지 않도록 할 의무”를 부과하고 있으며, 특별한 요건의 예시로는 “상표의 특별한 형태로의 사용이나 식별력을 저해하는 방법으로의 사용” 등을 들고 있음.

※ TRIPS 협정 제20조

“거래과정에 있어서 상표의 사용은 다른 상표 동시사용, 특별한 형태로의 사용, 또는 사업자의 상품 또는 서비스를 다른 사업자의 상품 또는 서비스와 구별할 수 있는 식별력을 저해하는 방법으로의 사용 등 특별한 요건에 의하여 부당하게 방해되지 아니한다. 이 규정은 상품이나 서비스를 생산하는 사업체를 나타내는 상표를 그 업체의 당해 상품 및 서비스를 구별해 주는 상표와 함께, 그러나 그에 연계하지 아니하고, 사용하도록 하는 요건을 금지하지 아니한다.”

☐ 담뱃갑에 특정 담배의 상표 표기를 제한하는 등 단순포장을 의무화하는 조치가 TRIPS 협정 제20조에 위반되는지의 여부는 구체적인 사안별로 판단해야할 문제임.

(FTA서비스투자과 고장원 2등서기관, 2100-0818)(박주선 의원, 7/11 자 요청)

2-4. 담배 광고 규제 및 단순포장에 대한 ISD 사례는 필립모리스 v. 우루과이 및 필립모리스 v. 호주 등 2건이 알려져 있음. 이 외의 ISD 사례가 있는지 여부

□ 담배 광고 규제 및 단순포장에 대한 ISD 사례는 현재 진행중인 상기 사례 외에는 없는 것으로 파악되고 있음.

세계보건기구의 담배규제기본협약

한국은 2010년 5월 16일 세계보건기구의 담배규제기본협약(FCTC)을 비준. Framework Convention on Tobacco Control) [발효일 2005.2.27 ] [ 다자조약, 제1743호, 2005.8.19 ]

‘담배규제기본협약 (FCTC) 철저한 이행이 금연선진국으로 가는 길!’

공감코리아| 기사입력 2011-05-30 15:15 기사원문

http://news.naver.com/main/read.nhn?mode=LSD&mid=sec&sid1=001&oid=298&aid=0000060892

보건복지부(장관 진수희)는 5월 31일 이화여고 100주년 기념관에서 ‘제24회 세계 금연의 날’ 기념식을 개최하고, 담배규제기본협약(FCTC) 이행수준을 높이기 위한 정책과제들을 소개하고, 2012년 서울에서 열리는 FCTC 제5차 총회의 성공적 개최를 다짐하였다.

* ‘세계 금연의 날’은 흡연의 심각한 폐해를 알리고 금연정책을 전 세계에 확산하기 위하여 WHO에서 정한 기념일로 올해 24회를 맞이함(매년 5.31일)

* FCTC는 담배 소비 및 흡연 피해에 국제사회가 공동으로 대처하기 위하여 2003년 WHO 제56차 총회에서 채택한 국제협약으로 2005년 발효됨

WHO에서는 매년 ‘세계 금연의 날’의 주제를 정하는데, 올해 주제는 “생명을 살리는 FCTC(담배규제기본협약)"이다.

세계 170여개 국이 약속한 FCTC는 담배 공급과 수요를 감소시킬 수 있는 매우 효과적인 정책 수단을 제시하고 있으며, 비준국에는 그 제시된 정책 수단에 대한 이행 의무를 부과하고 있다.

협약 당사국간 이행 촉진, 정보교환 등을 위한 당사국 총회가 2년마다 개최되며, 특히 2012년 제5차 총회는 한국에서 개최된다.(2012.11.)

보건복지부는 2005년 담배규제기본협약에 가입한 이후, 경고문구 표시, 금연구역 확대를 위한 법제화, 보건소 금연클리닉 등 금연지원 사업을 적극 추진하여 2001년 약 70%였던 성인남성흡연율을 2010년 30%대로 낮추는 성과를 거두었다고 밝혔다.

특히 2010년에는 지자체가 조례로써 길거리, 광장, 공원 등 다수인이 모이거나 오고가는 장소를 금연구역으로 지정할 수 있도록 하고, 올해 4월에는 금연구역 확대, 담배광고 축소 등을 주요 내용으로 하는 「국민건강증진법」개정안이 국회를 통과하는 성과를 거두었다.

하지만 가야할 길이 아직도 많이 남아있고, 금연선진국으로 진입하기 위해서는 FCTC의 이행수준을 더욱 높여가야 할 것이라고 밝혔다.

오도문구 금지 및 경고그림 도입 등 담배제품의 포장·라벨 규제를 강화하여 흡연인구로의 유입 억제 및 흡연자 금연 유도가 필요하다.

또한 흡연 예방 및 금연 정책의 효율성을 높이기 위하여 비가격정책과 함께 가격정책의 병행 추진이 필요하다. 실질적으로 금연을 유도할 수 있는 수준으로 담배값(부담금)을 인상하기 위해서는 먼저 가격 인상의 당위성과 적정수준 그리고 시기?방법 등에 대한 보다 깊은 사회적 논의가 이루어져야 한다.

앞으로 보건복지부는 식품의 안전관리 체계처럼 담배 성분의 공개와 유해성 검증 등 담배의 안전규제 관리 체계 구축 방안을 검토하고(연구용역), “담배의 안전관리와 효율적인 금연정책”을 아우를 수 있는 별도 입법도 적극 검토한다는 입장이다.

* (미국 입법례)‘가족 흡연예방 및 담배규제법’ 제정(Family Smoking Prevention and Tobacco Control Act, '09.6)을 통해 담배 제품의 성분 공개 의무, 담배 광고 및 포장 제한 등 규제를 대폭 강화하고, 식품의약품안전청(FDA)내 전담부서(CPT) 설치

정부는 세계 170여개국 정부대표가 참석예정인 제5차 FCTC 서울 총회를 관계부처 협조, 보건의료 및 시민단체 참여, WHO와 긴밀한 협력을 통하여 성공적으로 개최하겠다고 밝혔다.

한편, 이날 기념식에서는 ‘금연표시가 없어도 공공장소에서는 금연이 기본입니다’를 슬로건으로 2011년도 금연캠페인의 시작을 선포하였다.

* 슬로건 의미 : 개인에 대한 관점에서 공간적 관점으로 초점을 확대하여 담배연기 없는 환경을 통한 건강한 대한민국을 만들고자 하는 전략임

특히 5.31일 기념식을 시작으로 ‘대한민국 금연주간(5.31~6.6일)’을 정하고, 서울 등 5개 도시에서 금연정책 및 금연지원서비스를 알리는 행사가 진행된다.

이번 기념식에서는 ‘11년도 금연홍보대사로 위촉된 개그맨 박명수씨와 걸그룹 달샤벳에 대한 홍보대사 위촉식이 있을 예정이다.

아울러 20여년간 금연 교실을 운영하여 청소년흡연예방에 노력한 전북대학교 의과대학 박성광 교수 등 5인, 학교흡연예방에 선도적인 신반포중학교, 연기군보건소 등 3개 단체가 보건복지부장관 표창을 수상하였다.

이날 기념식에서 진수희 보건복지부 장관은 “나와 내 가족을 위해 금연을 더 이상 미뤄서는 안 된다”고 하면서 “정부도 흡연자 금연지원 및 간접흡연 피해 방지를 위해 더욱 노력하겠다”고 밝혔다.

문의 : 보건복지부 건강증진과02-2023-7840

국민건강증진법(시행 2012년 12월 8일 법)

제9조의2(담배에 관한 경고문구 등 표시)

① 「담배사업법」에 따른 담배의 제조자 또는 수입판매업자(이하 "제조자등"이라 한다)는 담배갑포장지 앞면·뒷면·옆면 및 대통령령으로 정하는 광고(판매촉진 활동을 포함한다. 이하 같다)에 다음 각 호의 내용을 인쇄하여 표기하여야 한다.

1. 흡연이 폐암 등 질병의 원인이 될 수 있다는 내용의 경고문구

2. 타르 흡입량은 흡연자의 흡연습관에 따라 다르다는 내용의 경고문구

3. 담배에 포함된 다음 각 목의 발암성물질

가. 나프틸아민

나. 니켈

다. 벤젠

라. 비닐 크롤라이드

마. 비소

바. 카드뮴

4. 보건복지부령으로 정하는 금연상담전화의 전화번호

② 제1항에 따른 경고문구의 내용, 주요표시면에 나타나는 크기 등의 세부사항은 보건복지부령으로 정한다.

[본조신설 2011.6.7]

[시행일 : 2012.12.8] 제9조의2

담배사업법

제25조(담배에 관한 경고문구의 표시 및 광고의 제한)

① 담배의 갑포장지 및 대통령령이 정하는 광고에는 흡연은 건강에 해롭다는 내용이 명확하게 표현된 경고문구를 표시하여야 한다.  <개정 2001.4.7, 2004.1.20>

② 기획재정부장관은 대통령령이 정하는 바에 의하여 담배에 관한 광고를 금지 또는 제한할 수 있다.  <개정 1997.12.13, 1999.12.31, 2001.4.7, 2008.2.29>

③ 제1항의 규정에 의한 경고문구의 표시가 없거나 제2항의 규정에 의한 광고의 금지 또는 제한에 위반되는 경우 기획재정부장관은 제조업자에 대하여, 시·도지사는 수입판매업자에 대하여, 시장·군수·구청장은 도매업자 및 소매인에 대하여 각각 당해 담배의 수입 또는 판매를 제한하거나 광고물의 제거등 시정에 필요한 명령 또는 조치를 할 수 있다.  <개정 1999.12.31, 2001.4.7, 2004.1.20, 2008.2.29>

④ 제1항의 규정에 의한 경고문구는 기획재정부장관이 보건복지부장관 및 여성가족부장관과 협의하여 이를 정한다.  <개정 1997.12.13, 1999.12.31, 2005.3.24, 2005.12.29, 2008.2.29, 2010.1.18>

[제목개정 2001.4.7]

제25조의2(담배성분의 표시)

① 제조업자 및 수입판매업자는 담배 1개비의 연기중에 포함된 주요 성분과 그 함유량을 담배의 갑포장지 및 대통령령이 정하는 광고에 표시하여야 한다.

② 제조업자 및 수입판매업자는 매 분기마다 분기 개시후 1월 이내에 기획재정부장관이 지정하는 측정기관에 판매중인 담배에 대하여 품목별로 담배성분의 측정을 의뢰하여야 한다.  <신설 2004.1.20, 2008.2.29>

③ 제1항의 규정에 의하여 표시하여야 할 성분의 종류, 측정기준, 측정기관의 지정, 표시방법 및 허용오차의 범위, 성분표시의 생략 그 밖에 성분의 표시에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

④ 제25조제3항의 규정은 제1항의 규정에 의한 성분과 그 함유량의 표시가 없거나 표시된 성분의 함유량이 허용오차의 범위를 초과하는 경우에 이를 준용한다.

[본조신설 2002.1.26]

[종전 제25조의2는 제25조의3으로 이동 <2002.1.26.>]

복지부가 12월 4일 발표한 ‘담배안전관리 및 흡연예방법’ - 가능할까?

유도 문구 사용 금지(가령 ‘순한 맛’ 등 오해를 일으키는 문구의 사용 금지)는 당장 문제가 될 수 있음.

필립모리스는 아래와 같은 도형의 상표등록을 받았음(상표등록 제40-0504286-0000호, 지정상품 제34류 : 권연, 여송연, 각초, 잎담배, 코담배, 씹는 담배, 비귀금속제 담뱃대, 파이프용 물부리, 권연홀더용 물부리, 비귀금속제 대통, 비귀금속제 담배파이프, 비귀금속제 마도로스파이프, 담배쌈지, 비귀금속제 권연케이스, 비귀금속제 재떨이, 비귀금속제 담배함, 담배필터, 담배파이프용 파이프소제구, 비귀금속제 권연홀더, 성냥, 존속기간(예정)만료일 : 2021년 10월 23일)

‘순한 맛’ 등 유도 문구의 사용을 금지하면 위 등록상표는 ‘SUPER LIGHTS’ 때문에 사용을 할 수 없음. 필립모리스-호주 ISD에서 필립모리스가 주장한 트립스 협정 위반 문제를 한국을 상대로 동일하게 주장할 수 있음.

환경

Renco v. Peru: 렌코가 투자한 납 생산 공장에서 나온 분진(납, 카드뮴, 비소 등 독성 중금속 다량 함유)으로 인해 페루의 라 오로야 지역이 오염. 이 지역 대부분의 아이들이 납 중독 상태에 있었고, 이들은 렌코를 상대로 한 미국법원의 손해배상 소송에서 승소.

Gallo v. Canada: 온타리오 북쪽에 인공 호수를 만들어 토론토에서 나오는 쓰레기 처리장 만들려는 투자자. 선거로 새로 선출된 온타리오 주정부는 온타리오 호수에 쓰레기 버리는 것을 금지하는 법률 제정. 이에 대해 투자자는 보상없는 간접수용에 해당하고, 최소기준대우 위반으로 중재 회부.

John R. Andre v. Canada: 캐나다 북부 Northwest Territories에 있는 토착 지역 보전 조치에 대해 사냥 사업에 투자한 미국 투자자가 중재 회부.

David Bishop v. Canada: 퀘벡 주정부의 환경 보전 조치와 연어 낚시업에 투자한 투자자간 분쟁.

Bilcon v. Canada: 현무암을 채굴하여 미국으로 보낼 골재를 만들기 위하여 캐나다 노바스코샤 남서부 지역에 채석장과 부두 건설 제안. 환경영향평가 위원회의 제안에 따라 승인하지 않음.

Glamis Gold v. U.S.: 인류학적, 환경적, 문화적, 경제적으로 특별한 자원인 캘리포니아 사막 보전 구역 근처에서 금을 채굴하려는 투자계획.

건강

Dow AgroScience v. Canada: 미국계 다국적기업 다우케미컬 – 발암물질(2,4-D)이 포함된 제조체의 사용을 금지하는 캐나다의 조치

Melvin J. Howard, Centurion Health v. Canada: 캐나다에 민간의료 클리닉을 설립하려는 투자자가 캐나다 정부를 중재에 회부.

에너지, 철도 등

TCW case, Railroad Development Case,

입법행위도 대상이 된다.

Detroit International Bridge Company v. Canada: 투자자는 미국과 캐나다 사이의 가장 통행량이 많은 다리 중 하나인 Detroit와 Windsor 간의 다리 Ambassador Bridge의 소유자이면서 운영자이다. 투자자는 캐나다 정부가 디트로이트 강에 또 다른 다리를 건설하는 데에 반대하였다. 분쟁의 대상은 캐나다의 연방 법률(2007년 국제 교량 및 터널 법(International Bridges and Tunnels Act of 2007)로, 이 법에 따르면 캐나다 정부는 국제 교량에 대한 건설, 운영 및 소유권을 가질 수 있다. 투자자는 이 법률은 1909년 Boundary Waters Treaty를 위반했고, 이 조약에 따라 캐나다 정부가 투자자에게 양허한 사항을 위반했다고 주장.

AbitibiBowater v. Canada: 투자자 AbitibiBowater는 미국의 Bowater Inc.와 캐나다의 Abitibi Consolidated Inc.가 합병하여 2007년에 탄생한 세계 최대의 펄프 및 제지 회사임. 2009년에 이 회사는 파산을 신청하였음. 2008년 11월 AbitibiBowater는 Newfoundland(뉴펀들랜드: 캐나다 동해안의 섬과 Labrador 반도의 일부로 이루어진 주)에 남아있던 마지막 펄프 및 제지 제작공장을 폐쇄한다고 발표. 이 회사는 1905년부터 제지소를 운영해왔음. 2008년 뉴펀들랜드와 Labrador 주정부는 법률을 제정하여, 투자자의 물 사용권과 목재에 대한 권리를 국왕에게 반환하고, 물과 수력발전에 대한 권리와 관련된 투자자의 토지 및 자산을 수용하는 내용임.

CANACAR v. United States: 멕시코 화물운송 사업자. 부시 행정부의 시범 제도(26개 멕시코 운송사업자가 미국의 도로를 아무런 제한없이 사용하도록 함). 2009년 미국 의회는 이 제도를 폐지하는 법률 제정.

중재회부만으로 공공정책은 위축될 수 있다.

2011년 6월 현재, NAFTA에 따른 중재회부 위협만으로 3억5천만 미국달러 이상이 합의금으로 지급되었으며, 13건의 중재 사건에서 환경, 보건의료, 교통(운송) 정책과 관련하여 19억 달러 이상이 보상청구되어 있음. 또한 미국이 체결한 BIT에 따라 4억8천3백만 달러 이상의 보상 판정이 났고, 보상청구액 수십억 달러 이상의 BIT 사건이 계류 중임.

AbitibiBowater 사건 – NAFTA 사상 최대 합의금(1억3천만 달러) 지불로 종결. 캐나다 헌법에 따르면 국유지 내의 물과 목재에 대한 권리의 박탈에 대한 보상금을 지급.

중재인은 얼마나 공정한가?

국제상업중재에서 반대 의견은 거의 예외없이(95%) 패자가 지명한 중재인이 작성한 것(Alan Redfern, “Dissenting Opinions in International Commercial Arbitration: the Good, the Bad and the Ugly,” 2003 Freshfields Lecture, 20 Arbitration International 223 (2004) Arbitration International (2004), volume 20 , issue 3 , p. 223-242 - Jan Paulsson, “Moral Hazard in International Dispute Resolution, Inaugural Lecture as Holder of the Michael R. Klein Distinguished Scholar Chair (29 April 2010) 각주 17에서 재인용)  - unilateral appointments are inconsistent with the fundamental premises of arbitration: mutual confidence in arbitrators.(Paulsson 2010, 9)

제3편 이하

중소기업적합업종, 초과이익 공유제

4대강과 건설기계 수급조절 제도

친환경 무상급식

유통법, 상생법

미국산 쇠고기(30개월 이상, 미국에서 광우병 발생하여 수입중단하면?)

의약품 – 독립적 재심/검토 기구, 경제자유구역 영리법원 되돌리면?

론스타

재무건전성 조치

주요 사례

2004년 이후 캐나다를 상대로 한 NAFTA/ISD 사례

별도 문서 참조.

NAFTA 최근 사례

NAFTA 사건 전체 요약(2011년 4월 Public Citizen 보고서 기준): 중재청구 72건(연목 분쟁은 한 건으로 계산), 국가 승 16건, 투자자 승 10건(3억5천3백4십만 달러 보상, Ethyl, S.D. Myers, Pope & Talbot, AbitibiBowater(1억2천2백만 달러, NAFTA 사상 최대 합의금), Metalclad, Karpa, Corn Products International, ADM/Tatye & Lyle, Cargill, TCW Group)

Canadian Cattlemen for Fair Trade v. United States

사건번호: UNCITRAL

의사통보일: 2004년 8월 12일

배상청구액: 235백만 달러

경과: 중재통보는 2005년 3월 16일. 모두 107건의 사건이 병합 심리됨.

결과: 기각. 2008년 1월 28일 관할권에 대한 판정.

쟁점: 캐나다에서 2003년에 광우병이 발생하자 미국은 캐나다의 생우(生牛)의 수입을 금지하였음.  2008년 1월 중재판정부는 관할권을 이유로 청구를 기각함. 중재판정부에 따르면, 캐나다 목축업자는 청구적격이 없는데(즉, 투자자가 아닌데), 왜냐하면 청구인은 미국 영역에 투자하려고 시도하거나, 현재 투자 중이거나, 이미 투자한 자가 아니기 때문.

V.G. Gallo v. Canada

사건번호:

의사통보: 2006년 10월 12일

보상청구액: CAD $105 million

경과: 기각. [청구서면(statement of claim) 2008년 6월 23일 제출, 캐나다 답변서 2008년 9월 15일 제출, 투자자의 이유서(memorial) 2010년 3월 1일 제출, 2011년초 본안 심리(hearing on merits) 예정. 2011년 9월 판정: 중재판정부는 투자자가 협정 위반을 주장할 당시 광산에 대한 소유권을 가지고 있지 않다고 판단. 캐나다는 이겼지만 중재비용을 부담해야 함.]

결과: 없음.

쟁점: 캐나다 회사 Notre는 온타리오(Ontario) 북쪽에 있는 과거 노천굴이었던 곳에 인공 호수를 만들어 토론토에서 나오는 쓰레기 처리장을 만들자는 제안을 했다. 2002년 Notre와 토론토 시의 협상이 결렬되자, Notre는 Adams Lake를 여러 다른 회사(미국인 V. G. Gallo 포함)에게 이전했다. 그 후 2004년 새로 선출된 온타리오 주정부는, Adams Lake 및 다른 온타리오 호수에 쓰레기를 내 버리는 것을 금지하는 법률을 제정하여, 이 계획이 더 진행되지 못하도록 했다. 미국 투자자 Gallo는 이 조치는 보상없는 “수용에 준하는 조치”이고 국제법에 따른 대우의 최소기준을 위반한 것이라고 주장. 온타리오 법은 이 프로젝트와 관련되어 투자자가 지불한 비용을 보상하게 되어 있고, 온타리오 정부는 Notre와는 보상에 합의했지만, Gallo 기업은 온타리오 주 법률에 따라 보상을 받지 못했다(보상을 받은 자격이 없었다).

평가 및 시사점:

Gottlieb Investors Group (Marvin Gottlieb et al.) v. Canada

사건번호:

의사통보: 2007년 10월 30일

보상청구액: 6백5십만 미국달러

경과: NAFTA 2103(6)에 따르면, 과세 조치에 대한 ISD인 경우, 관련 당국들은 과세 조치가 수용이 아니라는 점을 결정할 수 있고, 이에 따라 미국과 캐나다 과세 당국은 NAFTA가 1111조의 수용에 해당하지 않는다고 결정함(2008년 4월). 청구인은 나머지 청구에 대한 절차(내국민대우, 최혜국대우, 최소대우기준 위반에 대한 청구)를 더 진행할 수 있음. 캐나다는 이 중재사건을 inactive로 분류하고 있음.

쟁점: 캐나다 정부가 2006년 10월 31일 에너지 분야의 수익 신탁(income trust)에 대한 과세 제도를 변경.

(청구인 주장) 2005년 가을 선거로 정권이 바뀌기 전 보수 정권은 선거기간 동안 수익 신탁에 대한 세금 정책이 변하지 않을 것이라고 약속했고, 새로운 정권도 내국 투자자와 해외 투자자가 수익 신탁 모델을 활용하는 것을 지지하는 세금 정책을 여러 차례 확인하였다. ... 그래서 합리적인 투자자라면 새로운 캐나다 정부가 수익 신탁에 대한 과세 정책을 갑자기 변경할 것이라고 예측할 수 없었음. 선거 후 Gottlieb Investors Group을 비롯한 많은 투자자들이 에너지 신탁에 신규 투자를 하였고 기존 투자를 계속 유지하였음. 2006년 캐나다 내 income trust investment holdings의 약 절반이 에너지 분야에 투자되었음. 수익 신탁 투자 모델은 2006년 10월 31일 이전에 약 20년 동안 지속되었던 캐나다의 세금 정책에 의해 지원되고 있었음. (미국과 캐나다 간 조약 있음)

2006년 10월 31일 캐나다 재무장관 Jim Flaherty는 대다수 투자 기업들에 대한 distribution에 대해 과세를 하겠다는 발표를 함. 이 발표는 공개적인 주의나 당사자 협의 절차없이 이루어졌고, 캐나다의 부동산 투자 신탁(REITs)을 제외한 모든 경제 영역에서 수익 신탁 투자 수단을 실질적으로 제거하는 것임. 따라서 부동산 투자 신탁은 에너지 신탁보다 우대를 받음. 제도 변경에 따른 소위 ‘과세 공정성 계획(Tax Fairness Plan)’에 따르면, 기존의 15% 세율을 폐지.

과세 공정성 계획의 골자 - A Distribution Tax on distributions from publicly-traded income trusts and partnerships. For income trusts and partnerships that began trading after October 31, 2006, the Distribution Tax applies beginning with their 2007 taxation year. For income trusts and partnerships that were trading on October 31, 2006, the Distribution Tax will generally not applied until their 2011 taxation year. - A reduction in the general corporate income tax rate; - An increase in the Age Credit Amount; and the ability for pensioners to allocate pension income to their spouse.

Gottlieb 사건의 배경 (http://www.fin.gc.ca/n06/06-061-eng.asp): 캐나다에서 수익 신탁(Income trusts 또는 publicly-traded flow-through entities(FTEs))은 2006년 전 수년 동안 급증하여 자본 시장에서 2조 달러 이상을 차지. 이 문제를 해결하기 위한 캐나다 정부의 기타 조치가 효과가 없었고, 2006년 한해에만 700 억 달러의 시장 자본이 수익 신탁으로 전환하였거나 전환할 것이라고 발표. 수익신탁에 자본이 몰리는 주된 이유는 소득세 때문인데, 비상업적 포트폴리오 투자 신탁(그리고 소유자가 운영하는 파트너십 비즈니스)에 적용되는 과세 기준은 대형으로 유지되고 공개적으로 거래되는 대규모 사업체에 의해 사용되고 있고, 그 결과는 타당하지 않다. 수익 신탁은 여러 면에서 기업과 크게 다르지 않지만, 세금 부과는 많이 다르다. 특히 수익 신탁 투자자들은 대기업 및 대기업 주주보다 낮은 소득세율을 적용받았다. 이 기준은 최근까지 수익 신탁 투자자가 캐나다 거주 개인들인 경우에 적용되었다. 그래서 기업들이 내는 소득세와 주주의 배당세금은 동일한 투자자가 수익 신탁에 대해 내는 세금보다 훨씬 더 많았다. 그래서 캐나다 정부는 2006년에 기업들이 내는 연방세율을 낮추었다. 그래서 수익 신탁 투자자가 내는 세금과 기업들이 내는 세금이 거의 같아졌고, 캐나다 거주자의 수익 신탁 투자가 줄어들었다. 그러나 비거주자는 수익 신탁에 투자할 경우 여전히 낮은 세율 혜택을 받았다.

평가 및 시사점:

AbitibiBowater v. Canada

NAFTA 사상 최대의 합의금 지불로 종료된 사건

사건번호:

의사통보: 2009년 4월 23일

보상청구액: $467.5 million

경과: 중재청구는 2010년 2월 25일 제출.

결과: 합의로 종결. 캐나다 정부는 2010년 8월 투자자에게 $CAD 130 million을 지급하기로 하고 사건을 종결

쟁점: 투자자 AbitibiBowater는 미국의 Bowater Inc.와 캐나다의 Abitibi Consolidated Inc.가 합병하여 2007년에 탄생한 세계 최대의 펄프 및 제지 회사임. 2009년에 이 회사는 파산을 신청하였음. 2008년 11월 AbitibiBowater는 Newfoundland(뉴펀들랜드: 캐나다 동해안의 섬과 Labrador 반도의 일부로 이루어진 주)에 남아있던 마지막 펄프 및 제지 제작공장(Grand Falls-Windsor에 소재)을 폐쇄한다고 발표(이 회사는 1905년부터 제지소를 운영해왔음). 2008년 뉴펀들랜드와 Labrador 주정부는 법률을 제정하여, 투자자의 물 사용권과 목재에 대한 권리를 국왕에게 반환하고, 물과 수력발전에 대한 권리와 관련된 투자자의 토지 및 자산을 수용하는 내용임. [In 2008, AbitibiBowater, a Canadian firm registered in the United States, closed its pulp and paper mill in Grand Falls-Windsor, NL. The company asserted rights to sell its assets, including certain timber harvesting licenses and water use permits. These permits were contingent on production. More importantly, under Canada's constitution they are a public trust owned by the Province, not by private firms. So the Newfoundland government moved to re-appropriate them as it has a right to do under Canadian law. AbitibiBowater sidestepped the courts to challenge the Newfoundland government.]

평가: 캐나다 헌법에 따르면 보상을 청구할 수 없는, 국왕 소유지 내의 물과 목재에 대한 권리의 박탈에 대해 보상을 하였음. 주정부가 NAFTA를 위반하여 연방정부가 투자자에게 배상을 한 경우 연방정부는 주정부에게 구상을 할 수 있음(이 사건에서는 캐나다 연방정부가 그렇게 하지는 않았음).

Grand River Enterprises Six Nations Itd. v. United States

토착민의 인권

사건번호:

의사통보: 2004년 3월 10일

보상청구액: $310~$664 million

경과: 관할권에 관한 예비 심리 2006년 3월.

결과: 중재판정부는 중재청구의 일부는 시효에 의해 제한되다고 판정하였지만 일부 청구는 계속. 2010년 2월에 본안 심리 진행.

쟁점: 캐나다의 전통부족이 소유한 담배 제조 및 도매상은 미국의 46개 주정부 및 메이저 담배사와의 합의 조건에 따른 “non-participating manufacturers” - 담배 관련 질병 치료에 든 공적자금의 보상을 위한 합의인 듯. // 토착민의 권리나 인권에 관한 국제규범이 NAFTA 1105조(다른 당사국의 투자자를 국제법에 따라 대우하도록 함)에 포함될 수 있느냐가 쟁점이었는데, 중재판정부는 NAFTA 당사국은 1105조가 외국인에 대한 최소대우기준은 국제관습법에 요구되는 것 이상을 요구하지 않는다고 판정. 청구인은 토착민의 이해관계에 영향을 주는 주요 규제 결정을 하기 전에 토착민과 미리 협의하도록 하는 국제규범(이것이 국제규범인지는 다툼)을 미국이 위반했다고 주장. 중재판정부는 NAFTA 1105조는 모든 외국인에 대한 동등한 대우를 의무화할 뿐, 토착민과 같은 특정 유형의 투자자에게 특수한 절차적 권리를 인정하지는 않는다고 판단.

평가:

Kenex Ltd. v. United States

사건번호:

의사통보: 2002년 1월 14일

보상청구액: $ 20 million

경과: 중재통보 2002년 8월 2일.

결과: 2004년 2월 미국 법원은 정신병치료용 대마 제품을 금지하는 DEA (Drug Enforcement Agency) 규칙을 효력정지하는 판결을 함. 중재 절차는 종료. [한미 FTA에서도 임시처분을 구하는 소송으로서 금전적 손해배상이 아닌 경우는 중재절차와 병행하여 소송을 진행할 수 있도록 함]

쟁점: 산업용 대마 제품을 제조하는 캐나다 제조사는 DEA 규칙에 따라 산업용 대마 제품을 압류한 미국의 조치에 대해 중재 청구.

평가:

John R. Andre v. Canada

사건번호:

의사통보: 2010년 3월 19일

보상청구액: $4 million

경과: 진행 중

결과: 없음

쟁점: 캐나다 몬타나 기반 사업가인 투자자는 캐나다 북부의 Northwest Territories에 있는 토착 민족의 토지에서 사냥꾼용 오두막집을 운영하고 있었다. 캐나다의 지방 정부는 보전 조치를 취했는데, 투자자는 이로 인해 사냥을 할 수 있는 카리부(북미산 순록)의 수가 줄어들었고 이는 자신의 투자에 대한 수용이라고 주장. 또한 카리부의 할당량을 정한 조치와 다른 규제 조치는 토착 민족 사냥꾼을 우대하는 조치이고 비거주자에 대한 장비 판매점(outfitters over non-residents)을 우대하는 조치라고 주장

평가:

Detroit International Bridge Company v. Canada

사건번호:

의사통보: 2010년 1월 25일

보상청구액: $1.5 billion

경과: 진행 중.

결과: 없음.

쟁점: 투자자는 미국과 캐나다 사이의 가장 통행량이 많은 다리 중 하나인 Detroit와 Windsor 간의 다리 Ambassador Bridge의 소유자이면서 운영자이다. 투자자는 캐나다 정부가 디트로이트 강에 또 다른 다리를 건설하는 데에 반대하였다. 분쟁의 대상은 캐나다의 연방 법률(2007년 국제 교량 및 터널 법(International Bridges and Tunnels Act of 2007)로, 이 법에 따르면 캐나다 정부는 국제 교량에 대한 건설, 운영 및 소유권을 가질 수 있다. 투자자는 이 법률은 1909년 Boundary Waters Treaty를 위반했고, 이 조약에 따라 캐나다 정부가 투자자에게 양허한 사항을 위반했다고 주장.

평가: 입법행위도 중재회부될 수 있음.

Christopher and Nancy Lacich v. Canada

사건번호:

의사통보: 2009년 4월 2일

보상청구액: $ 1,179.14

경과: 취하

결과: 취하로 종결

쟁점: 에너지 수익 신탁과 관련된 캐나다 정부의 과세 조치. Gottlieb Investors Group v. Canada와 동일한 사건.

평가:

David Bishop v. Canada

사건번호:

의사통보: 2008년 10월 17일

보상청구액: $ 1 million

경과: 진행 중.

결과: 없음.

쟁점: 투자자는 미국인 개인으로 퀘벡에서 outfitting business를 하고 있음. 투자자는 퀘벡 주정부의 환경 보전 조치는 연어 낚시 허가의 수를 줄이고 연어 낚시 구역에 대한 접근을 제한하기 때문에 수용에 준하는 조치라고 주장. 또한 캐나다인이 소유하는 fishing lodge를 우대하기 때문에 NAFTA의 ‘대우의 최소기준’을 위반했다고 주장.

평가: 연어 생태계를 보호하기 위한 조치도 중재의 대상.

William Jay Greiner and Malbaie River Outfitters Inc. v. Canada

사건번호:

의사통보: 2008년 9월 16일

보상청구액: $5 million

경과: 진행 중.

결과: 없음.

쟁점: 투자자는 미국 시민으로 퀘벡의 Gaspe 지역에서 사냥과 낚시를 포함한 outfitting business을 소유 및 운영하고 있음. 투자자는 퀘벡 주정부의 환경 보전 조치는 연어 낚시 허가의 수를 줄이고 연어 낚시 구역에 대한 접근을 제한하기 때문에 수용에 준하는 조치라고 주장. 또한 캐나다인이 소유하는 fishing lodge를 우대하기 때문에 NAFTA의 ‘대우의 최소기준’을 위반했다고 주장.

평가:

Shiell Family v. Canada

사건번호:

의사통보: 2008년 10월 8일

보상청구액: $21.3 million

경과: 진행 중.

결과: 없음.

쟁점: 투자자는 캐나다 법원과 캐나다의 여러 정부 기관들이 투자자의 캐나다 회사의 파산 절차에서 자신들을 부적절하게 대우하였다고 주장.

평가:

Dow AgroSciences LLC v. Canada

사건번호: UNCITRAL

의사통보: 2008년 8월 25일

보상청구액: $2 million

경과: 중재통보 2009년 3월 31일 접수. 진행 중.

결과: 없음.

쟁점: 투자자는 미국계 다국적기업 다우케미컬(Dow Chemical Company)이 모든 지분을 갖는 자회사. 이 회사는 다양한 상업용 제조체에 사용되는 원료 물질 2,4-D를 제조하고 있음. 퀘벡 주정부는 2006년 주영역 내에 있는 잔디에 특정 화학제 제조체(2,4-D 포함)의 사용을 금지하였다. 다른 주정부(온타리오)와 시 역시 이와 유사한 조치를 시행하고 있거나 시행을 검토하고 있다. 이러한 제조체 사용 금지 조치의 적법성은 이미 캐나다 대법원에서 인정받았다. 환경 단체와 의료 단체들은 이 제조체에 장기간 노출되면 건강에 위험할 수 있다고 우려하였으나, 청구인은 2,4-D에는 발암물질이 포함되어 있지 않다고 주장. Dow AgroSciences는 이러한 조치는 과학적 근거가 없으며, 투자자 회사가 이 제품이 안전하다는 점을 입증할 기회를 주지 않은채 그러한 조치가 취해졌다고 주장. 또한 투자자는 이 조치가 수용과 동등한 조치라고 주장. 이에 대해 퀘벡 주정부는 잠재적 위험을 줄이기 위한 예방의 원칙에 따라 허용되는 조치라고 반박하며, 이 제초제의 사용이 필수적이지도 않다고 함.

평가: 건강을 위한 예방 조치. Bilcon 사건과 유사.

Melvin J. Howard, Centurion Health Corporation v. Canada

캐나다의 보건의료 제도를 공격한 첫 번째 사건

사건번호:

의사통보: 2008년 7월 11일 (7월 16일 IAReport 09-17-08)

보상청구액: $4.7 million

경과: 중재통보 제출 2008년 1월 5일. 청구이유 보정 2009년 2월 2일. 2010년 8월 중재판정부는 청구인이 중재비용에 관한 공탁을 하지 않았다는 이유로 청구를 각하.

결과: 각하(투자자가 중재 비용을 공탁하지 않았다는 이유로)

쟁점: 투자자는 밴쿠버, 브리티시 콜롬비아, 캘거리에 민간 의료 클리닉을 설립하려는 계획이 주정부나 연방정부의 여러 조치 때문에 좌절되었다고 주장. 특히 캐나다의 연방 의료법은 공적보험의 적용을 받는 의료 서비스에 대한 추가 비용청구를 금지하고 있는데, 이는 투자자의 투자 계획에 나쁜 영향을 준다고 주장. / 투자자 Mr. Howard는 그와 동료 투자자들은 5-6년 동안 캐나다의 브리티시 콜롬비아에 민간 외과 시설을 설립하기 위해 노력했지만 여러 시 당국의 방해로 투자가 물거품이 되었다고 함. 캐나다 정부는 캐나다의 보건의료 제도는 NAFTA의 ISD를 포함하여 캐나다가 체결한 국제무역협정에서 유보되어 있다고 오랫동안 주장해 왔음. 캐나다는 무역협정에서 보건의료 제도를 현행유보와 미래유보로 명기했음. 그러나 많은 학자들은 주정부가 나중에 관련 정책을 변경할 경우 캐나다 연방정부는 외국인 투자자로부터 공격을 받을 수 있다고 경고했음. 캐나다의 미래유보에는 보건의료가 “to the extent that they are social services established or maintained for a public purpose”인 경우에만 캐나다가 새로운 조치를 취할 수 있도록 유보하였기 때문에, 이 유보의 수준이 명확하지 않았음. 이 유보는 NAFTA 투자장(11장)의 내국민대우와 이행요건에는 적용되는 반면, 수용이나 최소기준대우에는 적용되지 않음. 따라서 캐나다가 보건의료 관련 정책을 되돌릴 경우 캐나다의 private financing or the private delivery of services에 투자한 미국 보건기업에 대해서는 완전한 보상을 해 주어야 한다는 우려가 제기됨. 이것이 바로 ‘래칫 효과(역진금지 효과)’임. [한미 FTA 대한민국 미래유보(571p): “대한민국은 보건의료서비스와 관련하여 어떠한 조치도 채택하거나 유지할 권리를 유보한다” 관련의무: 내국민대우(11.3조 12.2조), 최혜국 대우(11.4조 12.3조), 이행요건(11.8조), 고위경영진 및 이사회(11.9조), 현지주재(12.5조)]

평가 및 시사점:

Georgia Basin Holdings LLC v. Canada

사건번호:

의사통보: 2008년 2월 5일

보상청구액: 모름

경과: 다른 중재 사건(Merrill and Ring)에 청구인 Georgia Basin Holdings를 추가해 달라는 요청에 대해 중재판정부는 2008년 1월 31일 이 요청을 거절함.

결과: 없음.

쟁점: 워싱턴 주의 삼림회사인 투자자는 캐나다 연방 정부와 주정부의 규제와 정책들은 미가공 통나무의 수출을 금지하고 있는데, 이는 브리티시 콜롬비아에 소재하는 통나무 가공회사들을 우대하는 것이며, 브리티시 콜롬비아에 소재하는 목재 토지에 대한 청구인의 투자를 수용하는 것과 같고, 대우의 최소기준을 위반했다고 주장. 이 청구는 Merrill and Ring 중재사건과 매우 유사함(이 사건에서 중재판정부는 청구를 기각했음).

평가:

Bilcon Inc. v. Canada

환경

사건번호: UNCITRAL

의사통보: 2008년 2월 5일

보상청구액: $188 million

경과: 청구서 제출 2009년 1월 30일. 캐나다 정부의 답변서 2009년 5월 4일 제출. 진행 중.

결과: 없음.

쟁점: 투자자는 Nova Scotia(노바스코샤: 캐나다 동부의 반도 및 주) 남서부 지역에 채석장과 부두를 건설할 것을 제안. 청구인 회사는 현무암을 채굴하여 이를 분쇄하여 골재로 만든 다음, 이를 Bay of Fundy를 통해 미국 동부 해안으로 운송할 계획이었다. 2007년 연방정부와 지방정부의 공동 환경영향평가 위원은 환경에 미칠 악영향을 이유로 이 계획을 승인하지 말아야 한다고 권고했다. 이 평가보고서가 나오자 노바스코샤와 캐나다 정부는 청구인의 계획을 승인하지 않는다고 통보했고, 이에 대해 청구인은 이러한 조치는 차별적이며 대우의 최소기준을 위반했다고 주장.

Bilcon Memorial http://www.appletonlaw.com/News/Bilcon%20Memorial_FINAL_25Jul11.pdf

평가:

Mobil Investments Canada, Inc. & Murphy Oil Corporation v. Canada

사건번호: ICSID

의사통보: 2007년 8월 3일

보상청구액: CAD $65 million

경과: 청구인의 이유서 제출 2009년 8월 3일. 캐나다 정부의 반박 이유서 2009년 12월 1일 제출. 진행 중.

결과: 없음.

쟁점: 청구인은 Exxon-Mobil 그룹이 캐나다에 투자한 회사. Exxon-Mobil은 세계 최대의 석유 및 가스 회사로 Newfoundland(뉴펀들랜드: 캐나다 동해안의 섬과 래브라도(Labrador) 반도의 일부로 이루어진 주)와 Labrador 연안의 Hibernia 및 Terra Nova 석유 및 가스 산지의 파트너임. 또 다른 청구인 Murphy Oil Corporation 역시 석유 및 가스 회사로 뉴펀들랜드 연안에 적극적임. 캐나다가 제시한 지침은 연안 투자에 적극적인 에너지 기업들은 뉴펀들랜드와 래브라도 내에서의 연구 개발에 투자를 하도록 규정하고 있음(뉴펀들랜드와 래브라도는 캐나다에서 가장 가난한 지역). 이 지역의 연안 유전의 개발에는 막대한 공공 기금과 사적 기금의 투입을 통해 이루어졌는데, 당초 예상보다 훨씬 더 많은 비용이 들었기 때문에 해당 지역정부는 다양한 새로운 조치를 취할 수밖에 없었음. 청구인들은 이 캐나다의 지침은 NAFTA의 이행요건에 위배한다고 주장. 청구인들은 이미 이 지침에 대한 법적 분쟁에서 패소하였음.

평가:

Glamis Gold Ltd. v. United States

사건번호:

의사통보: 2003년 7월 21일

보상청구액: $50 million

경과: 본안 심리 2007년 8월 12-17일, 2차 심리는 2007년 9월 17-19일.

결과: 기각 판정 2009년 6월 8일.

쟁점: 1976년 연방국토정책 및 관리법(Federal Land Policy and Management of 1976)에 따르면, 광물을 채굴하려는 자는 사업계획을 설명하는 계획서를 미국 국토관리국(BLM: Bureau of Land Management)에 제출해야 하고, 국토관리국은 이에 대한 환경 평가와 공중의 의견을 듣는 절차를 거쳐야 한다. 이 결과에 따라 광업회사가 어떤 사업을 할 수 있는지 결정한다. 캐나다 광업 회사인 청구인은 노천 채굴로 인한 환경에 미치는 영향을 제한하고 토속 주민의 종교적 구역을 보전하려는 미국의 규정은 청구인이 캘리포니아 금 채굴 계획을 무익하게 만들고 NAFTA 협정 제1105조에 따른 “공정하고 공평한” 대우를 부인하는 것이라고 주장. [인류학적, 환경적, 문화적, 경제적으로 특별한 자원인 캘리포니아 사막 보전 구역 근처에서 금을 채굴하려는 프로젝트.]

평가 및 시사점:

Domtar Inc. v. United States

사건번호:

의사통보: 2007년 4월 16일

보상청구액: $200 million

경과: 진행 중.

결과: 없음.

쟁점: 청구인은 퀘벡, 몬트리올에 본사를 두고 있는 북미의 대형 펄프 및 제지 회사임. 캐나다의 연제재목(연목, softwood lumber) 수출에 대한 반덤핑 보복 관세 부과는 미국 법률 위반이며 미국 정부의 NAFTA 이행의무와도 일치하지 않는다고 주장. 또한 청구인은 미국 연목 생산자의 캐나다산 연목 수입에 대해 부과한 반덤핑 관세의 지불을 허용한 Byrd Amendment[버드 수정조항은 덤핑방지법 및 상계관세법에 의해 얻은 국고수입을 덤핑제소를 하거나 제소를 지지한 미국 내 기업에 분배하도록 의무지우고 있다. 이에 일본은 2001년 EU, 호주 등과 공동으로 버드 수정조항을 WTO 협정 위반으로 제소하였고, 결국 미국 대통령은 2006년 2월 8일 동법을 폐지하는 법안에 서명함으로써 해결되었다(이준규 외 3, 한국의 주요국별 지역별 중장기 통상전략: 북미 (2007년), 100면 참조]도 문제를 삼았다. 그리고 청구인은 캐나다와 미국 간의 2006년 연목 협정(2006 Softwood Lumber Agreement)도 문제삼았다. [2006년 연목 협정은 캐나다의 4개 최대 목재 생산 지역으로부터 수출되는 연목재에 대해서는 수출비용 면제 혜택을 주는 것이 미국정부의 상계관세부과 조치 대상에 해당되지 않는 것으로 규정(한국정부 2차 협상 국회 보고 자료, 124면)]. 청구인은 미국의 조치는 청구인을 차별하는 것이며 국제법에 따른 최소 대우 기준을 거부하고 청구인의 미국 사업으로터 얻은 이익을 적시에 송금하는 것을 금지하는 것이라고 주장.

평가 및 시사점:

Apotex Inc. v. United States (1)

2건이 있으며 한 건은 2011년 1월에 철회(한 건은 허가-특허 연계와 관련된 미국 법원의 판결, 다른 한 건은 자료독점권과 관련된 미국 법원의 판결)

사건번호:

의사통보: 2007년 9월 21일

보상청구액: $8 million

경과: 중재통보는 2008년 12월 10일 제출. 진행 중(내년(2012년) 2월에 본안 심리 예정).

결과: 없음.

쟁점: 청구인은 제네릭 의약품을 개발, 생산하는 캐나다의 제약회사. 2003년 청구인은 미국 식약청에 화이자(Pfizer Inc.)의 항우울제 Zoloft의 제네릭 의약품의 시판허가를 신청하였다. 화이자는 Zoloft에 대해 특허권을 가지고 있었기 때문에, 청구인이 제네릭 의약품의 시판허가를 받기 위해서는 화이자의 특허권 침해 문제가 해결되어야 한다. 그래서 청구인은 미국 법원에 자신의 제네릭 의약품이 화이자 특허권을 침해하는지 여부를 확인해 달라는 소송을 제기하였다. 그런데 미국 연방지방법원은 이 소송에 대해 관할권이 없다는 이유로 청구를 기각하였고, 항소심에서도 같은 결론이 났다. 대법원은 청구인의 상고에 대해 심리불속행 결정을 하였다. 청구인은 이러한 미국 법원의 판결은 대물 관할권(subject matter jurisdiction)에 대한 법리를 잘못 적용하여 제네릭 의약품의 시판 허가를 지연시켰다고 주장. 따라서 미국 법원의 판결은 NAFTA의 내국민대우, 대우의 최소기준을 위반했고 수용에 준하는 조치임.

평가 및 시사점: 법원의 판결도 중재기구에 회부할 수 있음. 이 사건에서 미국이 패소할 가능성이 높아 보임. 왜냐하면 아포텍스 판결 이후 미국 연방 대법원은 아포텍스 판결을 뒤집는 것으로 해석될 수 있는 판례 변경을 하였기 때문임(MEDIMMUNE, INC. v. GENENTECH, INC., ET AL., 549 U.S. (2007)).

<Apotex 사건 이해를 위한 해설>

미국에서 의약품의 시판 허가를 받기 위해서는 ‘연방 식품, 의약품 및 화장품 법(Federal Food, Drug, and Cosmetic Act)’(이하, 의약품법)의 규정을 따라야 한다. 이 의약품법에 따르면 신약에 대한 시판 허가를 받고자 하는 자는 미국 식약청에 의약품의 성분, 제조 방법, 임상 시험 자료(의약품의 안전성과 유효성을 입증하는 자료)를 제출해야 한다. 또한 신약 신청자는 신약 또는 신약의 용도에 대한 특허권을 가지고 있는 경우 이 특허권에 관한 정보도 제출해야 한다. 한편 신약이 아닌 제네릭 의약품의 시판 허가를 받고자 하는 자는 임상 시험 자료는 제출할 필요가 없고, 그 대신 이미 허가된 의약품과 원료성분이 동일하고 생물학적으로 동등하다는 점을 입증하는 자료만 제출하면 된다. 그리고 이미 허가된 의약품에 관한 특허권 정보가 존재하는 경우에는 4가지 유형의 서로 다른 절차를 밟을 수 있다. 이 사건과 관련된 절차는, 특허권이 무효이거나 제네릭 의약품은 특허권을 침해하지 않았다는 주장을 하면서 제네릭 의약품의 시판 허가를 신청하는 유형 IV 절차이다. 이 절차가 제네릭 제약사에게 유리한 이유는 만약 이 신청이 인정될 경우 제네릭 제약사는 제네릭 의약품에 대해 180일의 시장독점권을 가질 수 있기 때문이다. 이러한 180일 시장독점권의 기산점은 다음 둘 중 빠른 날로 정해진다. (i) 제네릭 의약품을 시판한 날, (ii) 특허권이 무효이거나 제네릭 의약품이 특허권을 침해하지 않았다는 법원의 확정 판결일.

한편 의약품법에 따르면, 제네릭 제약사가 유형 IV 절차에 따른 시판 허가 신청을 한 경우 특허권자는 45일 이내에 제네릭 제약사를 상대로 특허침해금지 소송을 제기할 수 있다. 그런데 이 사건에서는 특허권자인 화이자가 소송을 제기하지 않았다. 그래서 중재 청구인 아포텍스는 특허권 문제를 빨리 해결할 수 없어서 제네릭의 시판 허가를 받을 수 없었고, 180일 시장독점권을 얻기가 어려워졌다. 이런 이유로 아포텍스는 2004년 4월 1일 미국 뉴욕의 연방지방법원에 화이자 특허가 무효이거나 자신의 제네릭 의약품이 화이자 특허권을 침해하지 않았다는 점을 확인해 달라는 확인 소송을 제기하였다. 미국 의약품법 역시 이러한 확인 소송을 제네릭 제약사가 제기할 수 있다고 규정하고 있다(Tab A, 21 USC 355(j)(5)(C)(i)(II); Tab B, 35 USC 271(e)(5)). 그런데 법원은 이 사건에 대해 대물 관할권(어떤 사안에 대해 법원이 재판을 할 수 있는 권한, 이에 반해 대인 관할은 어떤 당사자에 대해 법원이 재판을 할 수 있는 권한을 말함)이 없다는 이유로 청구인의 청구를 기각하였다. 이러한 판결을 하면서, 법원은 특허권자인 화이자가 청구인 아포텍스를 상대로 특허권침해금지 소송을 제기할 “합리적인 우려(reasonable apprehension)”가 존재하는지를 기준으로 대물관할권을 판단하였다. 소송에서 화이자는 아포텍스를 상대로 소송을 제기하지 않겠다고 주장하였기 때문에 법원은 아포텍스의 청구를 기각하였던 것이다. 아포텍스는 이 판결에 항소하였지만 연방항소법원은 동일한 기준을 적용하여 대물 관할권을 부인하면서 지방법원의 판결을 지지하였다(Apotex Inc. v. Pfizer Inc., 159 F. App’x 1013 (Fed. Cir., Dec. 12, 2005). 그리고 연방 대법원은 아포텍스의 상고를 심리불속행 처리하였다. 중재 청구인의 주장에 따르면, 미국 헌법 제3조는 대물 관할에 대해 “합리적인 우려” 기준이 아닌 controlling case or controversy 기준을 적용해야 하며 이는 미국 연방대법원의 확립된 판례이기도 하다.

한편, 이 판결 이후에 미국 대법원은 아포텍스 판결을 뒤집는 것으로 해석될 수 있는 판례 변경을 하였다. 즉, MEDIMMUNE, INC. v. GENENTECH, INC., ET AL., 549 U.S. (2007) 사건에서 연방 대법원은 특허권자로부터 실시허락을 받은 자가 특허권자를 상대로 특허권 침해 여부에 대한 확인 판결을 구하는 사안에 대해 대물 관할권이 있다는 취지로 판결을 했던 것이다. 만약 “합리적 우려” 기준으로 대물 관할권을 판단한다면, 특허 실시허락을 받은 자는 특허권자로부터 소송을 당할 우려가 없고 따라서 대물 관할이 인정될 수 없을 것이기 때문에 이 기준을 적용한 아포텍스 판결은 파기될 가능성이 있다.

문제는 이러한 아포텍스 판결이 NAFTA의 투자자 보호 조항을 위반했다고 볼 수 있는지?

Apotex Inc. v. United States (2)

사건번호:

의사통보: 2009년 6월 4일

보상청구액:

경과:

결과:

쟁점: 아포텍스는 영국계 다국적 제약사 브리스톨-마이어스-스퀴브(BMS)의 특허 의약품 Pravachol(콜레스크롤 억제제)(미국 특허 제4,346,227호)에 대한 제네릭 의약품(정제형 의약품 10mg, 20mg, 40mg 및 80mg)의 시판허가를 미국 식약청에 신청하였다. 그런데 10mg, 20mg, 40mg 정제형 제네릭 의약품은 다른 미국 제약사 Teva Pharmaceuticals가 아포텍스보다 먼저 시판허가 신청을 하였고, 80mg 정제형 제네릭 의약품은 인도 제약사 Ranbaxy Laboratories, Inc.가 아포텍스보다 먼저 시판허가 신청을 하였다. 따라서 180일 독점권은 청구인 아포텍스가 아닌 Teva Pharmaceuticals, Ranbaxy Laboratories, Inc.가 취득할 자격이 있다. 한편 이들 제약사는 BMS의 특허권이 만료되는 2006년 4월 20일 이후에 시판을 하겠다는 조건으로 시판허가를 신청한 반면, 아포텍스는 BMS의 특허(위 미국특허 제4,346,227호 이외의 특허)가 무효이거나 특허 비침해를 주장하면서 시판허가를 신청했고 BMS의 특허 제4,346,227호에 대해서는 특허권 만료 이후 시판을 조건으로 시판허가 신청을 하였다. 그런데 아포텍스의 시판허가 신청을 통보받은 BMS는 아포텍스를 상대로 특허권 관련 소송을 제기하지 않았다. 그래서 아포텍스는 뉴욕주 연방지방법원에 아포텍스가 관련 의약품을 시판한 후에 BMS가 아포텍스를 상대로 특허권 침해 관련 소송을 제기하지 못하도록 하는 확인 소송을 제기하였다. 그런데 BMS는 이 사건에 대해 법원은 대물관할이 없다고 주장하면서, BMS는 아포텍스를 상대로 특허권 침해 관련 소송을 제기하지 않겠다는 선언서(swon declaration)을 법원에 제출하였다. 이 선언서에 기초하여 법원은 아포텍스의 확인청구를 기각하였다. 그러자 아포텍스는 2004년 9월 7일 미국 식약청에, 법원의 기각 판결로 인해 다른 제약사(Teva Pharmaceuticals)가 180일 독점권을 가질 수 있는지 확인해 달라는 요청을 하였다. 2005년 6월 28일 미국 식약청은 미국 법원의 기각 판결일로부터 기산하여 180일 독점권은 2005년 2월 18일 이전에 이미 종료하였다고 결정하였다. 그리고 아포텍스의 제네릭 시판허가 신청은 BMS의 미국 특허 제4,346,227호가 만료되는 2006년 4월 20일에 허가될 것이라고 결정하였다. 이 결정에 대해 Teva가 콜롬비아 연방지방법원에 소송을 제기하여, 180일 독점권의 기산일을 잘못 결정했고 따라서 자신이 180일 독점권을 가지므로 아포텍스를 비롯한 다른 제약사들의 제네릭 판매의 금지를 구하는 가처분과 본안 판결을 요구하였다. 아포텍스는 이 소송에 참가하였지만, 2005년 10월 21일 법원은 Teva의 청구를 인용하는 판결을 내렸다(Teva Pharms. USA, Inc. v. FDA, 398 F. Supp. 2d 176 (D.D.C. 2005)). 이 소송의 결과로 아포텍스는 BMS의 특허권이 만료한 이후에도 Teva의 180일 독점권 때문에 시판허가를 얻을 수 없었고 시판도 할 수 없게 되었다. 아포텍스는 연방지방법원의 판결에 불복하여 항소했고, 연방항소법원은 미국 식약청의 결정은 결정 이유를 충분히 설명하지 못한 자의적이고 일관성이 없는 결정으로 판단하였고, 지방법원은 식약청의 결정을 파기하여야 한다고 판결했다(Teva Pharms. USA, Inc. v. FTA, 441 F.3d 1 (D.C. Cir. 2006). 이에 따라 식약청은 2006년 4월 11일 2차 결정을 내려 BMS-아포텍스 판결은 180일 독점권의 기산점이 될 수 없고(특허권이 무효이거나 특허 침해가 아니라는 법원의 본안 판결만 180일 독점권의 기산점이 될 수 있고), 따라서 Teva와 Ranbaxy는 해당 정제형의 제네릭에 대해 시판을 할 수 있으나 아포텍스는 그렇게 할 수 없다고 결정했다. 이 결정에 대해 아포텍스는 콜롬비아 연방지방법원에 소송을 제기하여 식약청의 결정을 취소하고 제네릭 의약품에 대한 180일 독점권 부여를 못하도록 요구했다. 법원은 이 청구를 기각했고(Apotex, Inc. v. FDA, No. Civ. A. 06-0627, 2006 WL 1030151 (D.D.C. Apr. 19, 2006), 아포텍스는 이에 항소했다. 연방항소법원은 2006년 6월 6일 항소를 기각했rh(Apotex, Inc. v. FDA, 449 F.3d 1249 (D.C. Cir. 2006)), 대법원 상고도 심리 불속행 처리되었다(2006년 8월 17일). 이러한 법원의 판결에 대해 아포텍스는 2009년 6월 4일 의사통보를 하면서 미국 약사법을 미국 법원은 오해하여 잘못 적용하였고, 동일한 사안에 대해 미국인 투자자에게 적용했던 선례와는 다른 결론을 내렸기 때문에 NAFTA 1102조를 위반했고, 법원의 판결은 명백하게 불공정하고 180일 독점권의 기산점에 관한 성문법과 판례법을 잘못 적용하였기 때문에 NAFTA 1105조를 위반하였으며, 법원의 판결은 아포텍스의 제네릭 시판허가 신청에 대한 투자 재산권을 침해하였고 아포텍스의 제네릭 의약품 시판 허가를 부당하게 지연시켰기 때문에 NAFTA 1110조를 위반했다고 주장.

평가 및 시사점:

CANACAR v. United States

사건번호: UNCITRAL

의사통보: 2009년 4월 2일

보상청구액: 8백만 달러

경과: 진행 중.

결과: 없음.

쟁점: 부시 행정부는 26개의 멕시코 운송사업자가 미국의 도로를 아무런 제한없이 사용하도록 한 시범 제도를 운영했는데, 2009년 미국 의회는 이 제도를 폐지하는 법률을 제정함. 이에 대해 멕시코 트럭 협회가 미국을 NAFTA 중재절차에 회부. 청구인은 이러한 조치와 더불어, 국경간 운송 서비스를 제공하는 사업을 멕시코 운송사업자는 미국 내에서 소유하지 못하도록 한 미국의 정책은 NAFTA의 내국민대우 및 최혜국대우 의무를 위반했다고 주장. 또한 이러한 조치는 2001년 NAFTA 국가간 분쟁해결절차의 패널 결정에 반하기 때문에 최소대우기준도 위반하였다고 주장. 또한 청구인은 미국의 Federal Motor Carrier Safety Administration에 허가 비용을 지불했기 때문에 미국 내에 투자를 했고 따라서 NAFTA에서 말하는 투자자에 해당한다고 주장.

평가 및 시사점:

Cemex v. United States

사건번호:

의사통보: 2009년 9월

보상청구액: 알 수 없음.

경과: 진행 중.

결과: 없음.

쟁점: 청구인 Cemex는 멕시코 시멘트 회사. 텍사스 주정부가 Cemex를 상대로 공유지에서 채굴한 금속에 대한 로열티를 지불하지 않았다고 소송을 제기한 후 미국을 상대로 중재절차 회부.

평가 및 시사점: 베네주엘라를 상대로 한 사건도 있음. 미국 법원 사건 있음(279 F. Supp. 2d 1357, 1362 (Ct. Int’l Trade 2003))

Corn Products International v. Mexico

사건번호: ICSID

의사통보: 2003년 1월 28일

보상청구액: $325 million

경과: 2008년 1월 판정(5천8백3십8만 달러 보상).

결과: 투자자 승. 중재판정부는 멕시코가 NAFTA의 내국민대우 의무를 위반했다고 판정. 그러나 과세 조치가 이행 요건 위반이며 수용에 준하는 조치라는 청구인의 주장은 배척하였음. 멕시코에게 $58.38 million 배상 책임 인정.

쟁점: 액상과당(high-fructose corn syrup)을 감미료로 사용한 탄산음료에 세금을 부과하는 멕시코의 조치는 액상과당의 수입, 생산, 판매를 위축시킴. 멕시코 정부는 미국 시장의 설탕 판매의 장벽은 높아지고, 수입산 액상과당으로 인해 멕시코 내 시장을 점차 잃어가는 자국의 자당 산업을 보호하기 위한 조치라고 항변.

[한겨레 김종철 논설위원 20080617 ‘유레카’: 1950년대 중반 미국 아이오와주의 한 식품연구소(CCPC)에서는 세계 식품산업에 지각 변동을 일으킬 새로운 물질을 개발했다. 옥수수에서 뽑아낸 액상과당(HFCS)이 바로 그것이다. 과일이나 식물에서 추출한 액체상태의 당이라는 뜻의 액상과당은 사탕수수나 사탕무로 만든 설탕보다 더 달면서도 가격은 훨씬 쌌다. 그러나 실용화는 십여년 뒤인 71년 일본의 한 연구소가 인체에 해롭지 않은 조효소로 액상과당을 만드는 방법을 발견했을 때부터 이뤄졌다. 덕분에 과잉생산으로 처치 곤란이던 미국산 옥수수 소비에도 새로운 해법이 열렸다. 단맛이 더 강한 펩시콜라에 고전하던 코카콜라는 80년 설탕 대신에 자사의 모든 제품에 액상과당을 쓰기로 했다. 생산비를 낮추면서도 단맛은 증가된 코카콜라가 대성공을 거두자, 펩시도 뒤를 따랐다. 과일주스류 등 각종 음료수와 과자·잼·통조림 등 거의 모든 식품회사들도 비싼 설탕 대신 값싼 액상과당을 사용하기 시작했다. 액상과당은 식욕을 억제하는 호르몬인 렙틴의 분비를 줄이기 때문에 액상과당이 든 음식을 먹으면 배부른 것을 잘 느끼지 못해 과식을 하게 된다. 설탕이 든 콜라는 한꺼번에 많이 마시면 속이 매스꺼워져 먹는 데 한계가 있지만, 액상과당이 든 콜라는 1~2리터를 한번에 마실 수 있고, 몇 분 뒤면 또 입맛이 당긴다. 탄산음료가 비만의 원흉으로 지목되는 이유의 하나다. 액상과당이 탄산음료에 쓰인 뒤 미국 청소년의 비만율이 6~16%포인트 늘어났다는 연구도 있다.(<독소 죽음을 부르는 만찬> 랜덤하우스) 옥수수값 상승 등으로 액상과당 가격이 올라 국내 제과 및 음료업체들이 다시 설탕을 사용하기로 했다고 한다. 건강에 도움이 될까 해가 될까? 과일 등 자연식품에서 당분을 섭취하고, 설탕이나 액상과당이 든 인스턴트 식품을 줄이는 것이 정답이다.

평가 및 시사점:

Archers Daniels Midland Co. v. Mexico

사건번호: (ICSID Case No. ARB(AF)/04/05)(Nov. 21, 2007)

중재통보: 2003년 10월 14일

경과:

결과: 투자자 승(3천3백5백만 달러)

Two U.S. producers of high fructose corn syrup challenged a twenty percent excise tax levied by Mexico on soft drinks made with sweeteners (감미료) other than cane sugar (자당: 사탕수수로 만든 설탕). 중재판정부는 2가지 이유를 들어 멕시코의 과세 조치가 NAFTA 제11장을 위반했다고 판단. (1) 비차별조치를 금지하는 제1102조 위반, 멕시코의 과세 조치는 투자자와 경쟁관계에 있는 멕시코 국내 설탕 생산자를 보호하기 위한 조치라고 봄. (2) 이행요건 부과를 금지하는 제1106.3조 위반. Because Mexico required domestic bottlers (탄산음료제조업자) to use cane sugar to receive exemption from the tax and thus accorded a preference to domestically produced cane sugar (결정문 단락 219-27). 그러나 간접수용에 해당한다는 주장은 배척하였음(투자자는 과세 조치로 인해 투자에 대한 통제권을 잃지 않았고, 대부분의 경제적 가치를 박탈당하지도 않았다는 이유로). 멕시코는 과세 조치가 미국의 협정 위반에 대한 대응조치(countermeasure)이기 때문에 통상적인 국제법에 따른 적법한 조치라고 항변하였지만, 중재판정부는 이를 배척함(대응조치는 비례성의 원칙에 부합하지 않고, NAFTA 제11장은 개인 투자자에게 권리를 부여하기 때문에, 투자자의 국가를 상대로 한 대응조치로 인해 유보될 수 없기 때문).

멕시코 정부의 이 과세조치에 대한 ISD 사건은 2개가 더 있음(Corn Products International v. Mexico (ICSID Case No. ARB(AF)/04/1 (May 20, 2005) / Cargill Inc. v. Mexico, ICSID Case No. ARB(AF)/05/02 (Oct. 5, 2007)

Cargill Inc. v. Mexico

사건번호:

의사통보: 2004년 9월 30일

보상청구액: $100 million

경과:

결과: 투자자 승(보상액: 7천7백3십만 달러).

쟁점: 액상과당 과세 조치

평가 및 시사점:

DR-CAFTA 사례

http://www.state.gov/s/l/c33165.htm 도미니카 공화국-중미-미국 간의 자유무역협정(DR-CAFTA) 제10장에는 외국인 투자자와 투자를 보호하는 조항과 투자분쟁을 중재하는 규정을 두고 있음. 가령 DR-CAFTA 회원국은 다른 회원국 국민에게 비차별적인 대우를 해야 하며 국제법을 위반하여 이 투자자들의 투자를 수용해서는 안된다. DR-CAFTA 제10장은 회원국의 투자자는 다른 회원국의 조치가 제10장을 위반한 경우 이 조치에 대한 금전 손해배상을 청구할 수 있도록 한다. 투자자는 회원국을 상대로 ICSID 협정과 규칙 또는 UNCITRAL 중재규칙에 따라 중재절차를 개시할 수 있다.

도미니카 공화국을 상대로 한 사건

TCW Group, Inc. and Dominican Energy Holdings, L.P. v. The Dominican Republic

2천6백5십만 달러의 합의금으로 종결(2009년 9월) (도미니카 공화국은 중재절차를 계속하는 것보다 이 합의금을 주고 종결하는 것이 더 싸다고 판단).

Notice of Aribration and Statement of Claims, Sidley Austing LLP 자료 등 참조.

http://www.seic.gov.do/comercioexterior/Notificaciones/Proceso%20iniciado%20por%20TCW%20Group,%20Inc.%20Y%20Dominican%20Energy%20Holdings,%20L.P.%20contra%20la%20Rep%C3%BAblica%20Dominicana/02-Notice%20of%20Arbitration%20and%20Statement%20of%20Claim.pdf

http://www.sidley.com/files/Publication/c25ee85a-4311-4c29-9c04-44655be507c8/Presentation/PublicationAttachment/a7f82490-b558-451f-b307-461c4897557f/ICSID%20%282%29.pdf

미국 금융 서비스 회사(프랑스 회사 Societe Generale가 소유)인 TCW 그룹은 2007년 3월 15일 도미니카 공화국이 DR-CAFTA 10.3조(내국민대우), 10.4조(최혜국대우), 10.5조(대우의 최소기준), 10.7조(수용)를 위반했다며 의사통보, 2007년 12월 21일 중재통보. Societe Generale도 프랑스-도미니카 BIT에 따라 동일한 내용의 중재통보를 함.

1997년부터 도미니카 공화국은 국영기업을 민영화하기 시작했는데, 여기에는 발전과 배전 분야도 포함. 외국인 투자를 장려하기 위하여 도미니카 공화국은 입찰 관련 규정을 만들고, 세금 관련 규정도 현대화하기로 약속함. TCW는 2004년 11월 도미니카 전력 공급사인 EDE Este의 지분 50%를 취득한 최대주주임. TCW의 주장에 따르면, 도미니카 공화국은 전기세를 받기 위해 필요한 법적 과금 체계를 구축하지 않았고, TCW가 받아야 할 돈을 주지 않았으며 TCW의 합법적인 기대에 반하는 차별적인 규제를 입법했다. 그리고 EDE Este의 전력을 도둑질하는 것을 방지하기 위한 법을 집행하지 않았고 TCW의 의사통보에 대해 보복성 조치를 취했다.

2008년 11월 21일 도미니카 공화국은 중재판정부가 관할권이 없다는 취지의 답변을 제출했는데, 근거는 (1) TCW는 동일한 조치에 대해 국내법에 따른 절차를 취할 권리를 포기하지 않았다(DR-CAFTA Art. 10.18). (2) TCW는 EDE Este와 관련하여 어떠한 위험도 감수하지 않았고, 자본의 약속을 하지 않았고, 이득이나 이윤에 대한 합리적인 기대도 없음(투자 개념의 정의 조항 Art 10.28 관련), (3) 직접 수용이나 간접 수용은 없었음. (4) 조치는 DR-CAFTA 이전에 있었음. 한편 2008년 10월 프랑스-도미니카 BIT 중재 판정부는 관할권이 있다는 취지의 결정을 했음.

2009년 7월 합의로 사건 종결 (합의문은 http://www.pca-cpa.org/upload/files/TD-DR%20Consent%20Award.PDF)

과테말라를 상대로 한 사건

Railroad Development Corp. v. Republic of Guatemala

2007년 6월 14일 RDC는 CAFTA의 내국민 대우, 대우의 최소기준, 수용 조항 위반을 이유로 과테말라 자회사인 FVG를 통해 과테말라를 중재절차에 회부(Notice of Intent: 2007년 3월 15일)하면서 6천 5백만 달러의 배상을 요구. 과테말라 정부는, RDC는 자회사를 통해 2차례의 국내 중재절차를 이미 밟았기 때문에 ISD 중재신청을 할 수 없다고 주장(CAFTA Art. 10.18) [Decision on Objection to Jurisdiction, Railroad Dev. Corp. v. Guatemala, ICSID (W. Bank) Case No. ARB/07/23 (Nov. 17, 2008).]

1997년 RDC는 과테말라에 철도 서비스를 제공하는 입찰에 낙찰되어 천만 달러의 투자를 약속하고 철도 선로의 재건과 운영에 관한 권리(기간 50년)를 취득함. 이 계약은 1997년 11월에 체결되었고, 1998년 4월 의회의 승인을 받음. 중재판정부의 관할권에 대한 결정에 따르면, RDC는 여러 도시들을 연결하는 철도 상업 서비스를 시작했고, 화물 운송은 2005년에 증가했다.

2005년 6월 RDC는, 과테말라 정부가 철도 선로 용지에서 불법거주자를 퇴거시키지 않고 오히려 선로에 대한 재산권을 침해하도록 조장했다는 이유로, 자회사인 FVG를 통해 국내 중재절차를 시작했다. 2006년 8월 과테말라 정부는 RDC 계약이 국익에 해가 된다는 선언을 채택했다.

국제중재 절차에서 과테말라 정부는 RDC는 이미 국내 법원을 통해 중재 절차를 했기 때문에 국제중재 재판부가 이 사건을 다룰 수 없다고 주장했지만(CAFTA에 따르면, 국제중재 절차를 신청하는 자는 어느 당사국의 법률에 따른 행정 판정소나 사법 재판소의 절차나 다른 중재절차를 포기해야 함 ==> 한미 FTA도 마찬가지. 다만 이 포기가 피청구국의 동의의 전제는 아님. 한미는 자동으로 동의), 중재 판정부는 이를 배척하면서 국내 중재와 국제 중재가 대상으로 하는 조치들이 동일하지 않기 때문이라고 함.

관할에 관한 결정문은 http://icsid.worldbank.org/ICSID/에서 검색 가능/

WSJ 2007년 7월 23일 기사 → Henry Posner III은 미국 기업인으로 페루, 아르헨티나, 모잠비크, 말라위에서 철도 시스템을 복원했다. 그는 1996년부터 과테말라에서 사업을 했다. Posner의 피츠버그 회사 Railroad Development Corp.는 과테말라 정부가 RDB의 50년 concession contract을 위반하고 회사의 재산을 처분하지 못하도록 했다며 분쟁을 제기했다. 과테말라에는 20세기 초에 United Fruit 자회사의 투자로 전국 철도망이 있었지만, 1960년대에 이를 국유화한 다음 30년간 망가지도록 운영했다. 그래서 1996년에는 철도가 거의 사용되지 않았다. 교통 기반시설로 고속도로에 의존하면서 환경 문제와 교통사고 문제가 커지자 과테말라 정부는 망가진 철도 시설을 복구하기 위하여 세계은행 방식의 입찰을 실시했고 RDC가 낙찰되었다. 2005년 철도는 15만톤(주로 철강과 컨테이너)을 수송했으나, 과테말라 정부와 많은 마찰이 있었다. Posner(RDC 사장)에 따르면, concession의 조건에는 과테말라 정부가 철도 선로 용지에서 불법거주자를 내쫓고 lease payment의 절반을 railroad-owned assets에서 track maintenance and improvements로 redirect하기로 했다. 그러나 불법거주자는 그대로 있었고 lease revenue는 사라졌다. 2005년에 RDC는 중재를 요청했지만 과테말라 정부는 중재절차에 참가할 의무가 없다며 거절했다. Posner는 자신의 회사가 천5백만 달러를 투자했다고 하지만, 과테말라 대통령 Berger는 한 푼도 투자하지 않았다고 한다. 2006년 8월 과테말라 정부는 concession이 국익에 해가 된다며 철도차량과 설비를 몰수했다. RDC의 사업계획은 electricity distribution, pipelines, fiber optics 등을 위해 철로 용지를 charging for use. RDC는 과테말라 법원에 소송을 제기했지만 패소했다.

경과: 진행 중 (ICSID Case No. ARB/07/23), 관할에 대한 결정은 2008년 11월 17일.

TECO (Tampa Electric Company) Guatemala Holdings LLC v. Guatemala

사건번호: ICSID

의사통보: 2009년 1월 13일

보상청구액: 알 수 없음.

경과: 2010년 10월 20일 중재통보 진행 중.

결과: 없음.

쟁점: 과테말라는 1998년 배전 시스템을 민영화했음. 2008년 8월 과테말라는 민간 기업이 부과할 수 있는 전기세를 인하였음. 지주회사인 Deca II는 민간 배전사(EEGSA)의 최대주주였고, 스페인 에너지 기업 Iberdrola는 과거에 Deca II의 최대 주주였음. 이들은 스페인-과테말라 BIT에 따라 중재 회부. TECO Energy Inc.의 자회사인 미국기업 TECO는 Deca II의 지분 24%를 간접 소유하고 있으며 2010년 10월 20일 CAFTA에 따른 중재통보하였고, 그 다음날 Deca II의 간접 지분을 팔아치웠음.

평가 및 시사점: 과세

엘살바도를 상대로 한 사건

Commerce Group Corp. and San Sebastian Gold Mines, Inc. v. Republic of El Salvador

사건번호: ICSID Arb/09/17

결과: 2011년 3월 14일

쟁점: 신청인은 1968년부터 엘살바도르에서 귀금속 채굴을 하였음. 1987년부터 2006년초까지 신청인은 채굴 및 이와 관련된 사업을 확장하였는데, 이 사업은 엘살바도르 정부의 탐사 허가와 환경 승인를 필요로 한 것이었음. 그런데 정부는 2006년 9월/10월 신청인의 환경 승인을 취소하고 탐사 허가를 갱신하지 않음. 신청인은 이러한 조치는 CAFTA 위반이라고 주장.

결정문: CAFTA Art. 10.20.4(c)에 따르면 중재판정부는 사실관계에 관한 신청인의 주장이 사실이라고 추정해야 한다. 이에 따르면, 1987년 CGC와 SSGM은 엘살바도르에서 귀금속을 탐사, 개발, 채굴, 생산하기 위하여 미국 위스콘신에 조인트 벤처를 설립하였다. CGC는 SSGM의 주식 82.5%를 취득했으며 1960년에 설립된 엘살바도르 기업 Minsane의 주식 52%를 보유하고 있다. 신청인들은 1987년 7월 23일 살바도르 정부로부터 Sebastaian Glod Mine의 개발권을 얻었다. 이 때 신청인은 Minsane에게 305 에이크를 임대하는 계약을 체결함. 그 후 1993년 신청인은 다른 2개의 부동산 El Modesto Mine과 San Cristobal Mill and Plant를 취득함. 2002년 8월 18일 신청인은 San Sebastian Gold Mine의 개발권을 취소하고 그 대신 다른 개발권(20-30년간의 개발권)을 달라고 요청했다. San Sebatian Gold Mine과 San Cristobal Mill and Plant에 금을 채굴하고 처리하기 위하여 신청인은 엘살바도르 정부로부터 환경 승인을 각각 2002년 10월 20일, 15일 받았고, 이 승인은 2006년 1월 4일 3년 기간으로 갱신되었다. 그런데 2006년 9월 13일 엘살바도르 정부는 이 환경 승인을 취소했다. 이에 대해 2006년 12월 6일 행정소송을 제기했고 법원은 2010년 3월 18일 판결 선고.

관할에 대한 판단: waiver 조항은 절차 규정과 실체 규정 모두 적용되며 waiver 조항의 적용 시점은 청구서를 제출된 날. 신청인의 Waiver가 적법한지 여부는 Respondent의 동의의 전제임. 그런데 신청인은 엘살바도르 행정법원 사건을 중단하지 않았기 때문에 신청인의 waiver는 무효이고 따라서 피신청인은 동의를 할 수 없으며 따라서 중재판정부는 CAFTA에 따른 관할을 가지지 못함. ==> 그럼 엘살바도르 투자법에 따른 중재는 가능한가? 신청인은 가능하다고 주장. 피신청인은 불가능하다고 주장(신청인은 신청서에 이러한 취지를 주장하지 않았고, CAFTA나 ICSID 규칙에는 신청서를 수정할 수 있다는 규정이 없기 때문). 신청서 첫문단에는 이 사건 신청이 ICSID 협정, CAFTA 및 엘살바도르 투자법에 따라 제출된다고 기재되어 있으나, 투자법에 따른 주장을 전혀 하지 않았다. 따라서 투자법에 따른 중재신청에 대한 관할이 없음. 따라서 청구 기각. 비용은 각자 부담. 패소자 비용 부담은 신청이나 답변이 frivolous한지를(근거가 없는지를) 고려해야 함(Art 10.20.6).

Rim Cayman LLC v. Republic of El Salvador / Pac Rim Cayman LLC v. Republic of El Salvador

관련 조항: Art 10.3 (내국민 대우), Art 10.4 (최혜국대우), Art 10.5 (대우의 최소 기준), Art 10.7 (수용과 보상).

Pac Rim Cayman LLC는 미국 네바다 주법에 따라 설립된 회사로 캐나다 회사(Pacific Fim Mining Corporation)이 소유하고 있음. The Claims: As asserted by the Claimant (but denied by the Respondent), the claims pleaded by the Claimant and the Enterprises allege (i) the Respondent‟.s arbitrary and discriminatory conduct, lack of transparency, unfair and inequitable treatment in failing to act upon the Enterprises‟. applications for a mining exploitation concession and environmental permits following the Claimant‟.s discovery of valuable deposits of gold and silver under exploration licenses granted by MINEC (엘살바도르 에너지부 장관) for the Respondent; (ii) the Respondent‟.s failure to protect the Claimant‟.s investments in accordance with the provisions of its own law and (iii) the Respondent‟.s unlawful expropriation of the investments of the Claimant and the Enterprises in El Salvador.

2002년에 엘살바도르 정부는 Pacific Rim에게 수백만 달러를 투자하여 mineral exploration activities를 정부의 허가를 받아 수행하고, 금은을 찾아 채굴할 준비를 하도록 권장하였다. 이에 따라 신청인은 building infrastructure, community development initiatives, mineral exploration and mine development를 환경친화적으로 사회적 책임에 맞게 투자하였다. 그런데 2008년 Saca 대통령은 새로운 mining permits을 신청인 회사에 부여하는 것에 갑자기 반대하였다. 그리고 엘살바도르 정부는 신청인 회사와 연락을 단절했다. 이렇게 되면 신청인 회사는 mineral exploration phase를 통해 획득했던 기득권을 extraction and exploitation phase로 진행시킬 수 없게 된다.

FTA 및 BIT

미국-페루 FTA

Renco v. Peru

사건번호: UNCITRAL

중재통보: 2010년 12월 29일

보상 청구액: 8억 달러

경과: 진행 중.

결과: 없음.

쟁점: 청구인 렌코 그룹(Renco Group)은

검토 및 시사점:

http://www.pressian.com/article/article.asp?article_num=30110208125420&Section=02

미국의 다국적 기업 렌코(Renco)가 페루 정부를 상대로 투자자-국가 제소권(ISD)을 행사하겠다고 통보했다. 양국의 자유무역협정(FTA)은 지난 2009년 2월 1일부터 발효됐다. 미-페루 FTA는 한-미 FTA와 마찬가지로 ISD 조항을 포함하고 있다.

<로이터> 등 외신과 미국의 시민단체 퍼블릭 시티즌(Public Citizen)에 따르면 페루의 납 생산업체 도 런 페루(Doe Run Peru)의 최대주주인 렌코는 지난 5일 "페루 정부가 (DRP를) 불공정하게 다뤘다"며 "미국과 페루의 FTA에 의거해 페루 정부를 제소할 수 있다"고 밝혔다.

렌코는 "페루 정부가 투자자의 이익을 보호하기 위한 적극적 조치를 취하지 않았다"며 페루 정부를 상대로 8억 달러(약 1조 원) 규모의 소송을 걸겠다는 입장을 작년 12월 29일 밝힌 상태다.

이와 관련, 도 런 자원회사(Doe Run Resources Corp.)는 세계 납 생산 2위의 대기업으로, 조세회피지역인 케이먼군도를 이용해 페루의 자회사 DRP를 운영하고 있다. 렌코는 이들 회사를 거느린 다국적 기업이다.

이번 사태는 DRP에 의해 심각한 피해를 입었다는 페루 주민들이 건 소송에서 페루 주민이 승소하면서 벌어졌다. DRP는 지난 1997년 페루 라 오로야(La Oroya)의 제철단지를 인수했으며, 이로 인해 가뜩이나 심각한 상태이던 이 지역의 환경오염은 크게 악화됐다.

미국의 국제환경연구단체 블랙스미스 연구소(Blacksmith Institute)는 지난 2007년 '세계에서 가장 오염된 지역' 10곳을 선정했는데, 당시 라 오로야는 세계 최악의 도시 중 하나로 꼽혔다.

오염의 주요 원인은 DRP 소유의 제련공장에서 뿜어져 나오는 스택스(stacks)라는 분진물질이다. 이 물질에는 납, 카드뮴, 비소 등 독성 중금속이 다량 포함된 것으로 알려졌다. 이 물질들이 인근 만타로강(Mantaro River)으로 흘러들어가 이 강을 식수로 사용하는 마을 사람들을 오염시킨 것이다. 지역민들은 이 강을 '죽음의 강'으로 부르고 있다.

퍼블릭 시티즌은 "분진에 노출된 이곳 아이들 거의 대부분이 심각한 수준의 납중독 상태에 있으며, 어른들은 폐병에 시달리는 것으로 나타났다"며 "공장에서 뿜어져나오는 아황산가스는 산성비를 유발해 식물도 살기 어렵다"고 지적했다.

박상표 국민건강을 위한 수의사연대 정책국장은 8일 "세계보건기구(WHO)가 권장하는 납 수치는 10ug/dL이하이지만 이 지역 어린이들의 99% 이상은 혈중 납 수치가 그 이상으로 나왔다"며 "세인트루이스대 연구결과를 보면, 혈액 내 납수치가 45ug/dL이상인 어린이도 다수 포함돼 있었다"고 밝혔다. 납중독은 말초신경을 손상시켜 몸에 마비증세를 일으키며, 특히 어린이는 뇌에 손상을 입어 눈이 멀거나 귀머거리가 될 수 있다.

그간 줄곧 오염 문제를 해결하고 노동자 권리를 지키라는 페루 내 요구가 빗발쳤으나, DRP는 이를 지키지 않았다. 이 때문에 작년 10월 30일 페루의 에너지광산협회(SNMPE)는 DRP를 협회에서 탈퇴시켰다.

피해를 보다못한 지역민들은 페루의 어린이 137명을 대표해 렌코사를 상대로 미국 미주리주 법원에 손해배상 청구소송을 냈고, 법원은 피해자측에 승소 판결을 내렸다. 렌코는 이에 반발하면서 ISD 조항을 이용해 페루 정부를 상대로 손해를 대신 물어달라고 압박하고 나선 셈이다.

국제통상법 전문가 송기호 변호사는 "아직 결과가 나오지 않아 속단하기는 이르지만, 글로벌 기업이 ISD를 이용해 국가의 법조항을 무력화시킬 수 있음을 보여주는 사례"라며 "한-미 FTA도 ISD 조항이 포함돼 있어, 발효될 경우 우리도 이와 같은 상황에 처할 수 있다"고 경고했다.

BIT 최근 사건

필립모리스 v. 호주

http://www.theaustralian.com.au/national-affairs/big-tobacco-ignites-legal-war/story-fn59niix-1226082403380

INTERNATIONAL tobacco giant Philip Morris will launch legal action today aimed at forcing the Gillard government to back down on its plain-packaging legislation or face a compensation bill of "billions of dollars".

In a dramatic escalation of the tobacco industry's campaign against the laws, which to date has been confined to lobbying and advertising, Philip Morris wants to prevent the Australian government setting a precedent that could be adopted by governments around the world.

The action by the manufacturer of prominent brands such as Marlboro and Peter Jackson will occur under a bilateral investment treaty between Australia and Hong Kong.

The company will argue that, because the Australian operation is owned by Philip Morris Asia Limited (PMA), which is based in Hong Kong, the plain-packaging legislation will adversely impact upon an investment protected by the treaty.

Federal Health Minister Nicola Roxon has pledged to introduce and pass the legislation this year and have it operational on January 1. It will ban all commercial branding from cigarettes, mandating olive-green packaging with prominent health warnings. Packs will be distinguishable only by printed brand names in a standard font and size on the top, front and bottom of the packets.

Philip Morris says the removal of trademarks devalues its intellectual property, in breach of the investment treaty. It argues the cigarette trade will be reduced to a commodity market where prices will be forced down, reducing its profitability and the value of its assets. Spokeswoman Anne Edwards said: "We don't take legal action lightly, but we have no other option. We believe we have a very strong legal case."

The notice of claim to be served today will trigger a three-month period of negotiation. If there is no resolution the matter will proceed to arbitration. "PMA will be seeking the loss in value of its investments in Australia that will result from plain packaging," Ms Edwards said. "The damages may amount to billions of dollars."

Philip Morris's case has been examined by international business and investment law expert Don Wallace, of Washington's Georgetown University. He said action under bilateral investment treaties had become increasingly common, although this could be the first lodged against Australia.

Professor Wallace, a consultant to PMA, said the decision could be enforced by courts in any of 145 nations that were party to the New York Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards.

The notice of claim will be sent today from PMA's Hong Kong offices to Ms Roxon, Julia Gillard and Attorney-General Robert McClelland. Earlier this month, Ms Roxon said the government had taken legal advice on its legislation. "We're very confident that we're on solid ground," the Health Minister told the ABC. "And the reason that we're so confident of this is that governments are always able to take actions to act in the public interest or in public health or public protection."

Plain-packaging laws have been considered, but have stalled, in Britain and Canada.

Occidental v. Ecuador

30억 미국 달러 배상 청구. 아마존 우림의 유전 개발.

Two Occidental companies turned to arbitration in 2006 following a formal move by Ecuador

to terminate a lucrative exploration and exploitation contract for an oil field in the Amazon

rain forest. The companies are seeking upwards of $3 Billion (US) for alleged breaches of the

US-Ecuador bilateral investment treaty. Ecuador had protested that Occidental had breached the terms of its participation contract by striking a side-deal with the Canadian energy company Encana. Under the terms of that 2000 arrangement, Encana made certain payments to Occidental and, in turn, enjoyed a 40% economic interest in the share of production from Occidental’s Block 15 site. However, some four years later, when Occidental sought formal approval to grant Encana legal title to 40% of the Block, Ecuadorian authorities rejected such a move.

Furthermore, the authorities accused Occidental of having transferred contract rights and obligations, and of having entered into a “consortium” (with Encana) without ministerial approval.

Indeed, by this juncture, relations between both companies and the Ecuadorian Government were at a low ebb, as both Occidental and Encana had earlier elected to sue Ecuador under investment treaties in an effort to recoup millions of dollars in contested value-added tax payments made by the companies to Ecuadorian authorities. Encana failed in its arbitration claim, however Occidental prevailed in its separate UNCITRAL-based arbitration. In a July 2004, a tribunal awarded Occidental some $75 Million (US) plus post-award interest. However, Ecuador sought to overturn this award and the two sides engaged in several years of litigation in the UK courts before the Government ultimately agreed to pay the award. In the interim, relations between the US oil company and Ecuador continued to deteriorate. When Ecuador’s Energy Ministry formally terminated Oxy’s Participation Contract in May of 2006, Oxy turned to ICSID arbitration a mere two days later. Indeed, the swiftness with which the US firm resorted to ICSID was at the centre of one of the two jurisdictional objections raised by Ecuador in the ICSID proceeding. According to Ecuador, Occidental had failed to respect a six-month waiting period prescribed under the US-Ecuador bilateral investment treaty. While Ecuador acknowledged that arbitration tribunals have tended to show flexibility in favour of investors with respect to such waiting period requirements, nevertheless the Government argued that this was an “extreme” situation where the investor opted for arbitration without any pretense of seeking to negotiate the

dispute. For its part, Occidental countered that the requirement need not be respected if attempts at a negotiated solution have proven futile – something which the claimants insisted to be the case here. Indeed, Occidental emphasized before the tribunal that it had sought for some 18 months to dissuade the Government from moving forward with its threat to terminate the participation contract in question. Ultimately, the tribunal would hold that, “without prejudging the merits, that the attempts at reaching a negotiated solution were indeed futile in the circumstances.”

Tribunal also rejects arguments that administrative courts should hear case Arbitrators also rejected a second jurisdictional argument by Ecuador, which had been debated at much greater length by the parties. For its part, Ecuador had objected to Occidental’s claim on the basis that Ecuador’s administrative courts had exclusive jurisdiction where a contract was terminated through an order known as a “caducidad”. The tribunal devoted extensive analysis to the terms of the participation contract, ultimately siding with the claimants in finding that the contract did not stipulate that caducidad-related disputes need be reserved to the local courts.

2010년 판정 사건(UNCITAD 보고서)

Lemire v. Ukraine (결정 2010년 1월 14일)

대우의 최소 기준(FET), 합리적인 기대 및 투자자의 기대와 공익을 위한 국가 규제 권한 간의 균형 문제 ==> 투자자가 투자 당시에 기대했던 합리적인 기대를 무산시켰다면 국가의 action 또는 omission은 FTT에 반함. 그러나 외국 투자자의 보호는 우크라이나가 주권 국가로서 공공의 이익을 보호하기 위한 것이라고 인식한 조치를 채택하고 입법할 수 있는 권리와 균형을 이루어야 함. BIT의 주목적은 외국인 투자와 이에 따른 자본 유입을 장려하는 것이지만, 이러한 목적은 추상적으로 추구될 수 없고 양 당사국의 경제 발전이라는 맥락 속에서 추구되어야 함. 경제 발전은 모두(첫번째로는 내국민 그 다음으로 외국인 투자자)에게 혜택이 돌아가야 한다. 따라서 BIT의 목적은 외국인 투자 그 자체를 보호하는 것이 아니라, 국내 경제 발전에 도움을 주는 것이다.

국제관습법에 따른 최소 대우 기준(2010년):

Merrill and Ring v. Canada(NAFTA 사건, 결정 2010년 3월 31일): 최소 대우 기준은 2 트랙이 있음. 트랙 1: 개인의 안전이나 적법절차, 정의의 부인에만 관련된 것 --> 적용 범위가 좁음, requiring an outrageous conduct of some kind. 트랙 2: 비즈니스, 무역, 투자와 관련된 것 --> open, unrestricted one protecting "against all such acts or behaviour that might infringe a sense of fairness, equity and reasonableness"

간접수용 관련 사건(2010년):

AWG v. Argentina / Chemtura v. Canada (2건 모두 투자자 패소) / RosInvest v. Russia (투자자 승, 영국-러시아 BIT 사건: 러시아의 조치 including VAT assessment, profit taxes, repeat offender fines, bankruptcy auctions)는 그 전체로써 Yukos(투자자가 투자한 회사)의 자산을 몰수하는 효과가 있기 때문)

배상책임을 인정한 사건(2010년):

Kardossopoulos v. Georgia (4천5백만 달러) 및 Fuchs v. Georgia (4천5백만 달러): 투자자는 그리스 사업가(Ioannis Kardassopoulos)와 이스라엘 사업가(Ron Fuchs)로 각각 2006년 및 2007년에 그루지야 공화국을 중재 절차에 회부. 구 소련이 해체된 후 이들 사업가는 회사 Tramex를 통해 그루지야 국영 석유기업과 조인트 벤처(GTI Ltd.)를 설립하고 그루지야 공화국 내의 East-West Samgori-Batumi 송유관의 개발권과, 다른 에너지 기반시설의 개발권을 취득했다. 그런데 1990년대 중반 그루지야 공화국은 국제 에너지 기업들의 컨소시엄과 송유관 개발을 하기로 함에 따라(이는 Baku-Tiblisi-Ceyhan 송유관으로 널리 알려져 있는데, 대량의 원유를 카스피 해로부터 서유럽으로 수송하는 것) 이들의 사업권은 종료되었다. 그래서 이들 사업가는 투자의 손실을 보상받기 위해 오랜 시간 싸웠고 그루지야 정부는 보상을 하겠다는 약속을 여러 차례 하였지만, 2004년 보상을 받을 수 없다는 통보를 받았다. 그래서 그루지야 공화국을 중재절차에 회부했고 중재판정부는 2010년 3월 3일 투자자의 손을 들어주었다. 중재판정부는 그루지야공화국은 Energy Charter Treaty에 따른 외국인 투자자 보호 의무를 위반하여 청구인(Kardossopoulos)의 투자를 불법 수용하였고, 그루지야공화국와 이스라엘 간의 BIT를 위반하여 청구인(Fuchs)을 공정, 공평하게 대우하지 않았다고 판정했다. 비록 1990년대 중반의 조치는 BIT 발효일 수개월 전에 이루어졌지만 그 후 약 8년 동안 투자 손실에 대한 보상을 요구하는 투자자들을 그루지야공화국은 공정, 공평하게 대우하지 않았다고 판정. 중재 판정부는 각 투자자에게 배상금 1천5백만 달러와 이자 3천만 달러, 합계 9천만 달러의 배상을 판정함.

RosInvest v. Russia (3백5십만 달러, 청구인은 2억 3천2백만 달러 청구): RosInvest는 영국 회사로 영국-러시아 BIT에 따라 2005년 10월 중재청구.

Alpha Projektholding v. Ukraine (3백만 달러) (사건번호: ICSID Case No. ARB/07/16): 청구인은 오스트리아 유한회사로 오스트리아와 우크라이나 간의 투자보장협약에 따라 2007년 6월 5일 중재 청구. 사안의 호텔의 증축과 수리에 관한 것. 구 소련의 해체 전에 국영 기업 Dnipro는 국가 공무원 대표단에 머무는 의전 호텔이었는데, 1991년 우크라이나가 심각한 경제위기에 처하면서 호텔은 황폐화되었음. 청구인은 처음에는 이 호텔의 40개의 디럭스룸에 있던 가구를 구입하는 것으로 투자를 시작했는데, 점차 호텔 증축과 개조에 투자. 2003년 2월 28일 이 호텔은 국영화되기 시작함. 이 때 호텔 자산의 가치 평가에 대해 이견이 발생. 2003년 8월 13일 우크라이나는 호텔을 국영 기업으로 변경하면서 변경된 국영 기업은 Dnipro 호텔의 자산과 부채를 승계.

배상 이외의 조치(2010년):

ATA Construction v. Jordan (국내 절차를 조건없이 종료)

국내법정에서 중재 결정을 다룬 사건(2010년):

US District Court for the District of Columbia - 2001년 아르헨티나 긴급 법률에 대한 중재 결정을 취소해 달라는 청구를 모두 기각(Argentina v. BG Group (미국법원은 중재 결정에 대한 상소심 역할을 할 수 없다는 이유로), Argentina v. National Grid (미국법에 따른 절차(기간)를 준수하지 않아서 패소)).

합의로 끝난 사건(2010년):

다수 있음. 독일을 상대로 한 첫 번째 사건 Vattenfall v. Germany (함부르크 근처 화력 발전소 건설과 관련된 사건, 합의 조건은 알 수 없음. 사건의 배경은 http://www.iisd.org/pdf/2009/background_vattenfall_vs_germany.pdf 참조).

Oxfam 보고서 (Sleeping Lions, May 2011)

식량 안보·빈곤 퇴치와 국제투자협정의 영향을 보기 위해 11개 ISD 사건 분석.

토지와 농업 분야의 투자 계약이 급증하여 2008년, 2009년에 체결된 계약의 대상이 된 토지의 면적은 지난 십년 평균의 10배 이상임(8p).

단일의 다자 투자협정을 만들려는 노력은 거듭 실패했는데, 주된 이유는 시민사회와 개도국의 반대 때문임. 그러나 각국 정부는 수많은 투자협정을 체결하고 투자를 포함하는 양자간 협정을 체결하였기 때문에, 이렇게 얽힌 투자협정들은 사실상 표준화된 글로벌 협정과 다를 바 없다.

사례 1: Sawhoyamaxa vs. Paraguay

파라과이 정부가 미주 인권재판소의 판결을 이행하지 않는 데에 BIT가 구실을 제공하는 결과 초래한 사건.

전통 가족 100개로 구성된 사와호야막사(Sawhoyamaxa)는 Chaco 지역 동쪽 지역에 전통 토지를 갖고 있다. 그런데 1970년대 중반부터 이 지역의 6만 헥타르를 독일인이 소유하고 있었다. 흩어져 살았던 사와호야막사 공동체는 기아와 영양실조를 극복하기 위하여 독일인이 소유하고 있는 토지에서 자신들의 전통적 토지에 해당하는 14,400 헥타르에 대한 법적 소유권을 취득하기로 하였다. 이들은 1991년 파라과이를 상대로 일련의 소송을 시작했다. 파라과이 헌법은 이와 같은 상황에서 (보상을 전제로 한) 수용이 가능하도록 하며, 파라과이 정부도 사와호야막사 공동체가 해당 토지에 대한 권리가 있음을 인정했다. 그러나 파라과이 정부는 이 땅을 수용하지 않았다.

국내법에 따른 해결이 지지부진하자, 사와호야막사 공동체는 2001년 이 사건을 주미인권재판소로 가져갔다. 2006년 미주인권재판소는 3년 내에 공동체에 토지가 반환되어야 한다고 판결했다. 미주인권재판소는 다음과 같이 판결 “the enforcement of bilateral trade treaties does not justify non-compliance with state obligations under the American Convention; on the contrary, their enforcement should always be compatible with the American Convention, which is a multilateral treaty on human rights that stands by its own and that generates rights for individual human beings and does not depend entirely on reciprocity among States.”

2000년 주파라과이 독일 대사는 이와 유사한 사건(Palmital 사건)에서, 독일인이 소유한 토지를 수용하는 조치는 독일-파라과이 양자간투자협정(BIT) 위반이라는 경고 서한을 파라과이 정부에 보냈다. 그 후부터 파라과이 상원은 국제중재에 회부될 것을 염려하여, 독일인 소유의 토지를 수용하지 않았다. 독일 정부는 파라과이 정부가 사와호야막사의 토지에 관한 권리를 실현하는 데에 독일 정부가 협조할 국제적인 의무가 있다는 점을 확인해 달라는 독일 시민사회의 요청에 답을 하지 않고 있다. 2010년 중반까지 파라과이 정부는 미주인권재판소의 판결을 이행하지 않고 있다.

이 사건은 BIT와 국제투자중재 절차가 토착민의 인권을 위협하는 분쟁을 해결하려는 조치를 파라과이 정부가 이행하지 않는 구실로 악용될 수 있음을 잘 보여준다.

※ 참고: 김희진, 빈곤과 인권Ⅰ ‘빈곤으로부터 벗어나기 위한 길: 인권’, 2009 인권대학 강의자료: 사와호야막사(Sawhoyamaxa) 선주민 공동체 또한 정부가 그들의 전통적 토지를 소유하고 있는 개인들과 협상하는 동안 결과를 기다리며 도로변에 살고 있다. 각각의 재판에서 미주인권재판소는 파라과이 정부에게 선주민의 토지를 반환 할 것을 명령했다. 2006년에 이 판결이 통과 된 이래 사와호야막사 공동체 구성원 22명이 예방 가능한 원인으로 사망했다. 최근에는 2세 미만의 유아 4명이 설사와 구토에 시달리다가 사망했다. 의회위원회의 표결은 비록 구속력은 없으나 자께악사 공동체가 토지를 되찾는 데에 치명적인 타격을 준다. 이 표결은 미주인권재판소가 2005년에 정부는 자께악사 공동체에게 토지를 돌려주라고 판결하며 설정한 최종 기한을 1년 넘긴 상태에서 이루어졌다. 자께악사와 사와호야막사 두 공동체는 모두 15년 이상 토지 반환을 요구해왔다. 두 공동체의 판례에서 미주인권재판소는 토지에 대한 선주민족으로서의 권리를 이 땅에 대한 개인적 이익의 문제보다 우선시 하는 것이 합당하다고 판결했다. 재판소는 자께악사 공동체로의 토지 반환 최종기한을 2008년 7월 13일까지로, 사와호야막사 공동체에는 2009년 5월 19일까지로 설정했다.

사례 2 – Glamis Gold Ltd. Vs. USA (UNCITRAL June 8, 2009)

미국의 1976년 연방국토정책 및 관리법(Federal Land Policy and Management of 1976)에 따르면, 광물을 채굴하려는 자는 사업계획을 설명하는 계획서를 미국 국토관리국(BLM: Bureau of Land Management)에 제출해야 하고, 국토관리국은 이에 대한 환경 평가와 공중의 의견을 듣는 절차를 거쳐야 한다. 이 결과에 따라 광업회사가 어떤 사업을 할 수 있는지 결정한다.

인류학적, 환경적, 문화적, 경제적으로 특별한 자원인 캘리포니아 사막 보전 구역 근처에서 금을 채굴하려는 프로젝트.

투자자가 NAFTA 중재절차를 시작했지만, 중재판정부에서 패소.

사례 3 - Pacific Rim Mining Corp. vs. El Salvador (ICSID Case No. ARB/09/12)

엘살바도르는 인구밀도가 높고 물 자원이 부족한데, 2000년 금값이 치솟기 시작하면서 광업 분야의 투자가 증가했다. 캐나다계 다국적회사인 Pacific Rim Mining Corp.는 엘살바도르의 가장 큰 강 유역에 있는 엘도라도(El Dorado)에서 지하 금 채굴 프로젝트를 제안했다. 이 프로젝트는 채굴한 광석으로부터 금을 얻기 위해 막대한 양의 물과 청산가리(cyanide)를 사용하는 것이었다. 2002년 Pacific Rim은 Dayton Mining Corporation(캐나다 광산 회사로 1993년부터 엘살바도르에서 사업을 하고 있음)와 합병하고, 탐사 허가권을 취득해 탐사 시추를 시작했다. 엘살바도르 법에 따르면 광산 개발 허가권(exploitation permit)을 따기 위해서는 환경영향평가와 같은 연구 보고서와 타당성 보고서(feasibility study)를 제출해야 한다.

엘살바도르 정부는 이 프로젝트의 물 사용과 청산가리 오염의 위험성에 대한 영향 평가가 명확하지 않고 관련 정보가 불충분하다는 이유로 Pacific Rim이 2004년에 제출한 환경영향평가서는 부적합하며 타당성 보고서 역시 불완전하다고 판단했다. 다른 보고서에 따르면 Pacific Rim의 프로젝트는 초당 65 리터에서 120 리터의 물을 필요로 하는데, 이 양은 엘살바도르 국민이 하루에 사용하는 물의 양의 거의 절반에 달한다. 이는 필연적으로 국지적으로 지하수면에 영향을 미치고, 식수나 수생태계에 대한 허용치 이상의 산성 배수(acid drainage)를 유발할 것이라고 한다. 이러한 프로젝트의 환경에 미치는 영향과 엘살바도르 시민사회가 제기한 압력 때문에 엘살바도를 정부는 광산 개발 허가권을 reject하고 좀 더 상세한 환경영향평가서를 제출하도록 했다.

2009년 Pacific Rim은, 미국 네바다에 있는 자회사를 통해, 중미자유무역협정(CAFTA)에 따른 중재신청을 하면서 수천만 달러의 배상을 요구했다. 이 회사는 허가권을 얻기 위해 필요한 법적 요건을 마쳤으며 엘살바도르 정부의 조치는 CAFTA의 내국민대우, 최혜국대우, 공정하고 공평한 대우 및 ‘수용 및 보상’ 규정을 위반하였다고 주장했다.

이 사건은 아직 진행 중이고, 대중의 주목을 받고 있다. 그 이유는 CAFTA의 투명성 조항은 중재절차를 공개하기 때문이며, 또한 Cabanas 지역의 금 채굴에 반대한 환경운동가들이 암살되었기 때문이다.

Key Lessons: CAFTA는 엘살바도르 정부가 광업 분야에서 내외국인에게 모두 적용되는 법적 요건을 집행할 권한에 Pacific Rim이 도전할 수 있도록 만든다. 엘살바도르 정부의 조치는 엘살바도르의 수자원을 보호하고 국민이 수자원을 이용할 권리를 보호하는 데에 매우 중요하다. 이 사건은 또한 CAFTA가 재판정 고르기를 허용하고 있다는 점을 보여준다. CAFTA에 따른 중재절차를 하기 위하여 Pacific Rim은 미국 네바다 자회사[Pac Rim Cayman LLC]를 이용했다.

ICSID Case Details

접수등록: 2009년 6월 15일

중재판정부 구성: 2009년 11월 18일

심리: Respondent's preliminary objection에 대한 심리가 2011년 5월 2-4일.

사례 4 - Aguas del Tunari v. Bolivia

1990년대말 미국계 다국적회사 Bechtel은 볼리비아의 도시 Cochabamba의 상수도 시설을 운영할 40년짜리 임차권(lease)을 자회사 Aguas del Tunari를 통해 취득.

상수도 시설 운영 시작 몇주 만에 수도값을 50% 올렸고, 이로 인해 수도값은 최저생계비로 생활하는 가정의 한 달 수입의 25%를 차지.

2000년 네덜란드 자회사를 통해 ISD 제기(네덜란드-볼리비아 BIT)

Bechtel이 상징적인 금액 30 센트로 합의했지만, 그 후에도 6년간 사건 계류 중(??).

사례 5 - Aguas Argentinas S.A. v. Argentina (벡텔 사건)

국내외 투자자 컨소시엄이 만든 Aguas Argentinas는 1993년

사례 6 - Biwater v. Tanzania

사례 7 - Italian and Luxembourgish Investors v. South Africa

사례 8 - CMS Gas Transmission Company v. Argentina

사례 9 - Ethyl Corporation v. Canada

사례 10 - Cargill Incorporated v. Mexico

사례 11  Vattenfall v. Germany

참고문헌

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