창작 노동 보호를 위한 저작권법 개정안

2019. 4. 30. | 남희섭

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저작권법 개정 취지와 배경

창작 노동의 보호를 위해 다른 법률이 아닌 저작권법의 개정을 제안하는 이유는 창작자 보호를 천명한 저작권법이 오히려 창작자를 착취하는 수단으로 변질되었다는 진단 때문이다. 저작권법은 창작자의 권리를 보호하는 듯한 외형을 갖추고 있지만, 실제로는 저작권 산업을 위한 법률로 작용해 왔다.

고 박환성 피디가 고발한 독립 제작 방송물의 저작권을 방송사들이 편취하는 사례, 백희나 작가의 <구름빵> 사례에서 드러난 것처럼, 개인 창작자는 저작물 시장의 구매자(출판사, 음반제작자, 방송사, 유통업자 등)와 불리한 지위에서 계약을 맺을 수밖에 없고 공정/공평한 보상을 받지 못하고 있다. 계약자유의 원칙 또는 사적자치의 원칙이란 이름 하에 창작자들을 불리한 계약 조건에 구속시킴으로써 저작권법은 창작 노동을 체계적으로 착취할 수 있는 법적 도구를 제공하는 심각한 역설이 우리의 현실을 지배하고 있다.

창작 노동 착취 문제에 대한 해법은 저작권 양도와 이용허락을 계약자유의 원칙에 일임한 저작권 제도의 기본 설계가 노동 소외(alienation)와 노동 착취의 원인을 제공하고 있다는 점을 인식하는 데에서 출발해야 한다.

노동자가 자신이 노동을 통해 생산한 생산물로부터 소외되는 첫 번째 과정은 생산물을 노동자가 아닌 자본가가 소유하고 처분하기 때문이다. 정보화 사회에서 지식 노동자는 그들의 노동으로부터 그리고 그들이 생산한 지식과 정보로부터 점점 더 소외되는데 Trosow는 그 매개체가 저작권 계약과 업무상 창작에 대한 저작권 귀속 규정으로 본다. 즉, 저작권을 경제적 권리로 구성함으로써 저작권은 자유롭게 양도 가능한 권리가 되고, 저자와 발명가는 시장에서의 교환 관계에 참여할 자유를 획득하는데, 이들이 자유롭고 주체적으로 교환 관계에 참여할 것이라는 전제는 법적 환상에도 불과하고 실제로는 경제적 권리를 출판사와 같은 시장 매개자에게 모두 넘긴다는 것이다.

Cox, Judy (1998) An introduction of Marx’s theory of alienation. Journal of the Socialist Workers Party(이하 “Cox 1998”), 5면.

Trosow, S. (2013, October). Toward a critical theory of copyright policy. In Proceedings of the Annual Conference of CAIS/Actes du congrès annuel de l'ACSI, 96면.

Ibid.

따라서 창작 노동의 소외와 착취 문제는 노동의 결과물에 대한 사적소유를 철폐해야만 근본적으로 해결될 수 있다. 사적소유 모델이 아닌 즉, 시장과 분리된 창작의 장려와 보상 모델로는 창작을 위한 사회기금을 조성하고 ‘시장에서 필요한’ 기술이나 지식이 아니라 ‘사회에서 필요한’ 기술이나 지식이 생산되도록 하며, “시장논리와 근본적으로 단절된 ‘부를 공유하는 사회’의 건설 즉, 사람들이 자신들의 지적·육체적 노동력을 팔 걱정을 안 해도 되게 만들어주는 보장소득 같은 수단을 포괄한 ‘종합정책’을 통한” 해법이 필요하다. 이런 점에서 저작권 제도를 통한 해법은 제한적일 수밖에 없고, 이 한계를 극복하려면 예술인복지법을 통해 창작자의 소득과 복지를 보장해주는 해법도 함께 고려할 필요가 있다.

위데포드, 닉 다이어(신승철·이현 역) (2003) 사이버-맑스: 첨단기술 자본주의에서의 투쟁주기와 투쟁순환(Cyber-Marx: Cycles and circuits of struggling in high-technology capitalism). 이후, 428면.

여기서 제안하는 해법은 근본적인 해법은 아니지만, 창작 노동이 착취당하는 현실을 외면하기 어려운 현 시점에서 저작권법 개정을 통한 해법으로는 최선의 제안이라고 생각한다. 조용필 사례에서는 보는 것처럼, 가왕의 분노한 팬들이 저작권 반환 혁명을 일으켜야만 비로소 해결되는 개별적 방식이 아니라 제도적 해법이 보장되기 위해서는 입법적 조치가 필요하다.

저작권법 개정안

주요 내용

저작권 계약을 전적으로 사적자유의 원칙에 맡겨서 생기는 문제를 해소하기 위해서는 저작권 계약에 대해 사전에 개입·조정하는 방안과 사후에 개입·조정하는 방안 모두 중요하다. 유럽연합의 연구에 따르면, 저작자가 받는 보상의 수준에 영향을 주는 2가지 핵심 요소로 (i) 불리한 계약상의 지위를 갖는 저자를 보호하는 법률(특히 저작권법)에 명문 규정이 있는지 여부, (ii) 저자와 출판사 대표들간의 협상으로 만든 표준계약서의 사용이라고 하며, 계약의 형식 요건 강화(계약의 범위 특정을 법정화하는 것)가 가장 큰 영향을 준다고 하는데, 우리 현실에서는 사후 조정을 통해 공정한 보상을 법률로 보장하는 방안이 더 중요하다고 생각한다.

EU 2016년 보고서, 121~122면.

사전 조정 방안

저작권 계약은 일정한 형식의 서면 계약만 인정(안 제46조의3 제1항).

계약 해석의 원칙으로 저작자에게 유리한 추정 원칙 도입(안 제46조의3 제3항).

무상 양도의 의사표시가 없는한 대가 없는 저작권 양도는 무효로 함(안 제46조의3 제4항

장래 창작에 대한 포괄적 양도와 포괄적 이용허락을 금지(안 제46조의2 제1항).

사후 조정 방안

미지의 이용방법에 대한 이용허락에 대해서는 기간(5년) 경과로 인한 해지권 보장(안 제46조의2 제2항).

저작자에 대한 정당한 보상 조항 도입(안 제46조의4).

저작권 양수인과 이용허락 받은 자에게 저작권료 내역 등에 관한 정보를 저작자에게 제공하도록 하는 투명성 조항 도입(안 제46조의5).

개정안 조문별 해설

장래 저작물 및 미지의 이용방법에 관한 계약

제46조의2(장래 저작물에 대한 계약)

① 아직 창작되지 않았거나 창작이 예정되어 있지 않은 저작물(저작물의 내용이 정해져 창작이 예정된 경우는 제외한다. 이하 “장래 저작물”이라 한다)에 대한 저작재산권의 포괄적 양도(장래 저작물에 대한 저작재산권을 일괄적으로 양도하는 것을 말한다)나 저작물의 포괄적 이용허락(장래 저작물에 대한 모든 이용방법에 대한 이용허락을 말한다)은 무효로 한다. 다만, 저작자가 저작권을 신탁한 경우는 제외한다.

② 장래 저작물에 대한 양도 또는 이용허락에 관한 계약의 당사자는 계약을 체결한 날부터 5년이 지나면 서면으로 계약을 해지할 수 있다. 이 경우 서면으로 통지를 받은 날부터 1개월이 지나면 계약 해지의 효력이 발생한다.

③ 계약 당시 몰랐거나 알 수 없었던 이용방법에 대한 이용허락을 한 저작자는 새로운 이용방법에 대한 수용 여부를 서면으로 통지받고 3개월 이내에 거부 의사를 표시하지 아니하면 제2항의 해지권을 행사할 수 없다.

취지

창작자가 불리한 저작권 계약을 맺는 이유 중 하나는 계약 당시에는 저작물의 시장 가치를 알 수 없기 때문이다. 이 때문에 발생하는 불공정성을 사후에 조정할 필요도 있지만(개정안 제46조의4), 사전에 이런 유형의 계약을 차단할 필요도 있다. 개정 조문은 경험재의 특성상 시장 가치를 알 수 없는 대표적인 유형인 장래 저작물과 미지의 이용방법에 관한 저작권 계약의 효력과 해지권을 다루고 있다.

2015년 개정안에서는 “미래 저작물”이란 용어를 사용했으나, 민법 등에 장래 채권, 장래 급부 등의 용어를 사용하고 있다는 박성호 교수의 의견에 따라 “장래 저작물”로 용어를 변경하였다(박성호, 문화생태계의 혁신과 역동성이 발휘될 수 있는 저작권 제도의 개선을 위하여, 창작노동 보호를 위한 저작권법의 과제 토론회 자료집, 2018. 3. 5., 66).

장래 저작물에 대한 포괄적 양도와 이용허락의 금지

개정 조문은 저작권 계약 체결 당시 저작물의 경제적 가치를 알 수 없는 ‘장래 저작물’ 즉, 계약 당시 “아직 창작되지 않았거나 창작이 예정되어 있지 않은 저작물”(제1항)의 포괄적 양도나 포괄적 이용허락을 법률상 금지한다. 금지 대상을 분명히 하기 위해 ‘포괄적 양도’란 “장래 저작물에 대한 저작재산권을 일괄적으로 양도하는 것”으로 정의하고, ‘포괄적 이용허락’이란 “장래 저작물에 대한 모든 이용방법에 대한 이용허락”으로 정의하였다.

장래 창작의 범위와 관련하여, 개정 조문은 시리즈물의 창작 등의 계약 관행을 고려하여 저작물의 내용이 어느 정도 확정되어 있는 경우에는 장래 저작물에서 제외되도록 하였다(제1항의 “저작물의 내용이 정해져 창작이 예정된 경우는 제외한다”). 그리고 저작권 신탁은 저작재산권의 양도 또는 이용허락과는 다른 개념이지만, 개정 조문이 저작권 신탁에는 적용되지 않는다는 점을 분명히 하였다(제1항 단서). ‘2015년 개정안’ 초안에 대한 국회 토론회에서 저작권 신탁계약 약관은 “장차 취득하게 되는 저작권”도 대상으로 하고 있으므로 장래 창작물에 대한 포괄적인 양도나 이용허락을 무효로 할 경우 신탁관리단체의 관리상의 편의성을 고려한 예외가 필요하다는 의견을 반영한 것이다.

김인철, 토론문, 창작자 보호법 ‘백희나-조용필 법’ 마련을 위한 토론회 자료집, 2014. 4. 17., 51-52.

2015년 개정안에서는 포괄적 양도·이용허락으로 제한하지 않고 장래 창작에 대한 모든 저작권 계약을 무효로 하였지만, 입법례와 2015년 개정안에 대한 비판론을 수용하여 포괄적 계약인 경우에만 무효로 하였다.

‘2015년 개정안’에 대해 국회 검토보고서(7면)는 “저작물의 재산적 가치는 시대나 환경에 따라 편차가 발생하는 특성이 있어 아직 창작되지 않거나 창작이 예정되어 있지 않은 저작물에 대한 양도나 이용허락에 대한 계약을 하게 되면 미래의 불확실성을 담보로 저작자가 피해를 보는 경우가 발생할 수 있으므로, 개정안은 이를 원칙적으로 금지하여 저작자의 피해를 예방하고자 하는 것으로 바람직한 측면이 있음”이라고 하여 개정안의 취지에 공감하는 의견을 낸 바 있다.

관련 입법례를 살펴보면, 프랑스 지적재산권법 제131-1조는 장래의 저작물에 대한 포괄적인 저작권 양도를 무효로 하고 있다. 독일 저작권법(2003년 개정법) 제31조 제4항은 아직 알려지지 않은 이용방법에 대한 저작물 이용계약은 무효라고 규정하였다가, 2007년 개정법에서는 이를 폐지하고 제31조a에서 서면 계약인 경우에는 아직 알려지지 않은 이용방법에 대한 저작물 이용허락 계약이 가능하도록 하되(무상의 이용허락인 경우는 제외), 저작자는 이를 철회할 수 있도록 했다(다만, 상대방이 새로운 이용의 시작을 서면으로 통지한 후 3개월이 경과하면 철회할 수 없다). 대부분의 유럽 국가들은 아무런 제한없이 모든 장래 저작물에 대한 저작권 양도를 무효로 한다(벨기에, 프랑스, 헝가리, 스페인, 폴란드). 이에 대해 장래 저작물에 대한 포괄적인 양도나 이용허락은 저작자의 창작물에 대한 처분권을 과도하여 제한한다는 점, 인신의 자유를 제한할 정도로 포괄적인 양도나 이용허락인 아닌한 그러한 계약을 법률상 금지할 이유가 없다는 비판이 있다고 한다.

한국저작권위원회(주관연구기관: 한국저작권법학회), 저작권법 체계 개선 연구, 2008, 53-55면.

이영욱, 2015, 188.

이영욱, 2015, 189-190.

장래 저작물 계약에 대한 해지권

장래 창작과 미지의 이용방법에 관한 저작권 계약은 일정한 기간(5년)이 경과하면 계약 당사자 누구나 해지할 수 있도록 하였다(제2항). 5년의 기간은 독일 저작권법을 참조하였다. 다만, 미지의 이용방법(제3항의 “계약 당시 몰랐거나 알 수 없었던 이용방법”)에 관한 저작권 계약의 경우에는 이용허락을 받은 자가 새로운 이용방법의 수용 여부를 수용할 것인지 확인하는 서면을 저작자에게 통지한 후 3개월 이내에 저작자가 거부 의사를 밝히지 않으면 저작자는 해지권을 행사하지 못하도록 하였다(제3항). 이는 계약 당시에는 몰랐던 새로운 이용방법으로 저작물을 이용하려는 자의 법적 안정성을 고려한 것이다.

한편 ‘2015년 개정안’에는 저작권 계약 후 10년이 경과하면 저작자가 일방적으로 계약을 해지할 수 있는 종료권 또는 종결권이 포함되어 있었지만, 이번 제안에서는 제외하였다. 종결권에 대해 김인철 교수는 우리나라와 미국의 저작권법 규정과 저작권 계약의 차이점, 종결권 제도로 인하여 자칫 신인작가의 저작물 이용이 어려워질 수 있다는 점, 영화사 등 이용자측의 투자를 저해할 우려가 있다는 점 등을 이유로 반대의견을 냈고, 저작권 계약의 종결권 또는 철회권 행사가 가능한 3가지 경우 즉, 기간의 경과, 이용의 불실시, 창작자의 의사에 반하는 경우 중 기간의 경과에 따른 종결권은 미국에만 있고, 우리 법제상으로는 “생소하고, 그 효과나 영향 면에서도 다소 극단적인 측면”이 있어서, “기간의 경과에 의한 종결권은 수용이 적절하지 않다”고 한다. 한편, 독일에서도 2002년 저작권법 개정안을 마련할 때 기간 경과를 이유로 한 종결권 도입이 논의되었지만, 최종안에서는 빠졌다.

김인철 (2015) 미국 저작권법상의 종결권 도입에 대한 소고. 법학논고, 제49집, 673면, 695면 이하(안효질 2015, 71면에서 재인용).

이영욱, 2015, 163면.

이영욱, 2015, 167면.

안효질, 2015(미간행), 70면. 독일에서 “2002년 저작권 계약법 개정을 준비하는 과정에서 2000년 5월 22일 제출된 교수초안(Professorenentwurf)이 저작자가 30년을 넘는 기간 동안 이용권을 부여한 경우, 그는 30년의 경과 후 1년의 해지기간을 두고 각 역년(曆年)의 말까지로 그 계약관계를 해지할 수 있고, 그 해지권은 사전에 이를 포기할 수 없다는 규정(개정안 제32조 제3항, 제4항)을 포함하고 있었다. 그러나 30년이라는 기간이 순수음악 분야와 같이 일부 분야에서는 짧고, 단순한 기간의 경과만으로 해지권을 부여하는 것은 바람직하지 않다는 비판이 있었다. 또한 독일 민법 제314조는 중대한 사유가 있는 경우에는 계속적 계약관계를 해지할 수 있다는 명시규정을 두고 있는 상황에서 개정안처럼 별도의 해지권을 부여할 필요성도 없다는 의견도 있었다. 이에 최종 개정안에서는 해지권을 삭제하였다”고 한다.

저작권 계약의 형식과 해석 원칙

제46조의3(저작재산권 및 저작물 등에 관한 계약)

① 제45조제1항에 따른 저작재산권의 양도 및 제46조제1항에 따른 저작물의 이용허락에 관한 계약(이하 이 조에서 “저작재산권등의 계약”이라 한다)을 체결하려는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 서면으로 계약을 체결하여야 하며, 서면으로 작성되지 아니한 계약은 무효로 한다.

② 제45조제1항에 따른 양도에 관한 계약을 체결하려는 경우 계약의 당사자는 저작재산권의 종류별로 특정하여 계약을 하여야 하며, 특정하지 아니한 계약은 무효로 한다.

③ 저작재산권등의 계약 내용이 명백하지 아니한 경우에는 저작자에게 유리하게 해석한다.

④ 증여 또는 제135조의 기증의 의사표시가 없으면 대가의 지급 없는 저작재산권의 전부 또는 일부의 양도는 무효로 한다.

서면 계약 및 특정 의무화

저작권 양도 계약이나 이용허락 계약은 서면 계약만 인정하고(제1항), 저작재산권을 양도할 때에는 양도되는 지분권을 종류별로 특정하도록 의무화하였다(제2항). 현행법은 저작권 계약에서 2차적 저작물 작성·이용권에 대해서만 특약이 있어야 양도되는 것으로 간주하고 있는데(컴퓨터프로그램 저작권은 이와 반대로 특약이 있어야 양도되지 않는 것은 규정), 개정안은 모든 저작재산권에 대해 양도되는 권리가 무엇인지 개별적으로 특정하도록 하여 창작자가 양도되는 권리를 모른채 불리하게 저작권 계약을 맺는 것을 방지하고자 한다.

양도 대상 지분권을 특정하여 계약하도록 의무화한 것은 문화체육관광부가 작성한 표준계약서를 수용한 것이다. 표준계약서 해설서는 “개인 창작자가 자신이 가진 권리를 명확히 인지하지 못해 불리한 계약을 체결하는 것을 방지하기 위해 계약서에 복제권, 공연권, 공중송신권 등 저작재산권의 종류를 명시하고 이 중에 양도(이용허락) 하려는 권리를 선택하도록 하였다. 특히 저작재산권을 전부 양도하는 경우에도 2차적 저작물 작성권은 원칙적으로 창작자에게 있으며, 이를 양도할 경우에는 별도로 특약을 맺도록 했다”고 설명한다.

문화체육관광부가 2014. 10. 30. 발표한 ‘저작권 양도·이용허락 표준계약서’.

http://www.mcst.go.kr/web/s_notice/press/pressView.jsp?pSeq=13855

계약의 해석 원칙

제3항은 저작권 계약 해석의 원칙으로 대법원이 정립한 ‘저작자에게 유리한 추정 원칙’을 반영한 것으로, 2015년 개선안에는 없던 것이다.

‘저작자에게 유리한 추정 원칙’이란 대법원 1996. 7. 30. 선고 95다29130 판결, 2012. 1. 27. 선고 2010다50250 판결, 2013. 2. 15. 선고 2011도5835 판결 등에서 적용된 것으로 저작권이 양도 또는 이용허락되었음이 외부적으로 표현되지 아니한 경우에는 저작자에게 그 권리가 유보된 것으로 유리하게 추정하여야 한다는 원칙을 말한다. 이 원칙은 미국 법원의 ‘계약서 작성자에게 불리한 원칙’(presumption against the drafter)과 대부분의 저작권 계약의 경우 동일한 결과를 낳는다. 미국 법원은 ‘워너 브러더스’와 소설 캐릭터 “샘 스페이드”(Sam Spade) 사건에서 저작권 계약에 명시적으로 표현되어 있지 아니한 캐릭터(소설에 등장하는 캐릭터)는 계약 상대방인 ‘워너 브러더스’에게 양도되었다고 볼 수 없다고 판단하면서 그 근거로 경험이 많은 대형 영화 제작사인 ‘워너 브러더스’가 계약서 문안을 작성하였고, 만약 ‘워너 브러더스’가 계약을 통해 얻고자 하는 것이 있었다면 계약서 문안에 해당 항목을 포함시켰을 것이라는 점을 들었다.

Warner Bros Pictures v. Colombia Broadcasting System, 216 F.2d 945 (9th Cir 1954).

즉, 저작자로부터 노동의 열매를 빼앗으려면 명확한 계약 문안이 있어야 한다고 보았는데, 이 원칙은 다른 판결에서도 인정되었고, 골드스테인(Paul Goldstein) 교수는 저작자가 아니라 출판사들이 약관 형식의 저작권 계약서를 들고 와서 협상을 벌이는 압도적 다수의 사례에서 ‘계약 문안 작성자에게 불리한 추정’ 원칙은 ‘저작자에게 유리한 추정’ 원칙과 같다고 하며, 이러한 원칙은 저작권 계약의 조건이 약관 형식으로 되어 있어서 당사자와의 협상에 의해서도 변경되지 않는 경우에는 합리적인 원칙이라고 평가한다.

S.O.S. Inc. v. Payday, Inc., 886 F.2d 1081, 1088, 12 U.S.P.Q2d 1241 (9th Cir. 1989).

Goldstein, Paul (2005) Goldstein on copyright. Aspen Publishers, 5:63-5:64면.

유럽 일부 국가에서도 저작자에게 유리한 추정 원칙을 법제화하였는데, 벨기에(저작권법(LDA) 제3조 제1항 제3호), 프랑스(지재권법 제L.122-7조), 헝가리(저작권법(HCA) 제42조 제3항), 폴란드(저작권법 제49조 제1항 및 제65조), 스페인(저작권법 제43조 제1, 2항 및 제76조)의 경우, 저작권 계약의 조항은 저작자에게 유리하게, 양수인 또는 이용허락받은 자에게 불리하게 해석된다. 이를 “의심스러울 때에는 저작자의 이익으로”(in dubio pro auctore) 원칙이라 하며, 양도 또는 이용허락되는 권리나 저작물의 이용방법이 계약서에 명시되어 있지 않으면 계약 대상이 아닌 것으로 추정한다. 계약 문구가 의심스러운 경우를 명시한 입법례는 헝가리, 폴란드이고, 프랑스 지재권법 제L.122-7조는 공연권과 복제권은 이전될 수 있으나, 공연권의 이전은 복제권 이전을 내포하지 않으며 복제권의 이전 역시 공연권의 이전을 내포하지 않고, 공연권이나 복제권의 완전한 이전에 관한 계약의 경우 그 효력은 계약서에 명시된 이용 방법으로 제한되도록 한다. 이러한 계약 해석 원칙은 벨기에, 프랑스, 스페인에서는 강행 규정이며, 모든 계약에 적용된다.

EU 2014년 보고서 41면.

계승균 교수는 “의심스러울 때에는 저작자의 이익으로(In dubio pro auctore)”라는 원칙은 우리 대법원에 의해 이미 수용되었다고 하며(계승균 (2004) In dubio pro auctore 창작과권리 제36호), 다만 대법원은 이 원칙을 잘못 해석했다며 비판한다), 이 원칙이 일반적으로 적용되지 않는 경우에도 저작권은 광범위하게 저작자에게 유보되어 있고, 이용허락을 통한 경제적 과실을 가질 수 있는 기회를 부여하고 또한 통제할 수 있는 권한을 부여한다고 하며, 이러한 취지에 따른 일반 해석 원칙은 우리 저작권법 제46조 제2항(허락을 받은 자는 허락받은 이용방법 및 조건의 범위 안에서 그 저작물을 이용할 수 있다)에 규정되어 있고, 특별 조항은 영상저작물의 특례 규정인 우리 저작권법 제99조에 규정되어 있다고 본다(계승균 (2011) 창작환경 변화와 저작물 이용허락 제도에 관한 저작권법상의 몇가지 문제점. 정보법학 13(2), 41면).

EU 2014년 보고서 41면.

EU 2014년 보고서 41면.

한편, 독일 저작권법 제31조 제5항은 “용익권의 부여시 이용의 종류가 개별, 명시적으로 표시되지 않으면, 이용의 방식이 미치는 범위는 양 당사자에 의하여 기초가 된 계약의 목적에 의하여 결정된다”고 하여 소위 ‘목적양도론’(purpose of transfer rule, Zweckübertragungslehre)을 법제화하였고, 스웨덴은 최근까지 ‘명시의 원칙’(specification principle)에 따라 저작권 계약을 계약서에 명시된 사항으로부터 도출될 수 있는 범위로 제한적으로 해석해 왔으나 스웨덴 대법원은 2010년 판결에서 이 원칙 대신 일반 계약 해석 원칙을 적용한 바 있고 학계로부터 비판의 대상이 되었다고 한다.

Case NJA 2010 s. 559 (Evert Taube).

EU 2014년 보고서 42면.

제4항은 저작재산권 양도 계약의 효력을 직접 다룬 것으로 대가를 지급하지 않고 창작 노동을 착취하는 행위를 금지하려는 것이다. 즉, 저작권 양도 대가를 별도로 지급하지 않고 저작재산권의 전부 또는 일부를 양도하는 계약은 법률상 무효로 규정하는 것이다. 다만, 저작자가 저작재산권을 상대방에게 무상으로 수여하거나, 저작권법 제135조에 따라 저작권을 문화체육관광부장관에게 기증한다는 의사표시를 한 경우는 제외하였다.

정당한 보상 청구권

제46조의4(저작자에 대한 정당한 보상)

① 저작자가 제45조제1항에 따라 저작재산권을 양도하거나 제46조제1항에 따라 저작물의 이용을 허락하는 경우 그 대가로 받은 보상이 양수인(재양수인과 이들로부터 저작물 이용허락을 받은 자를 포함한다) 또는 이용허락을 받은 자의 저작물의 이용에 따른 이익에 비하여 정당하지 아니한 경우에는 저작자는 양수인 또는 이용허락을 받은 자(이하 “양수인등”이라 한다)에게 정당한 보상을 요구할 수 있다. 이 경우 양수인등은 특별한 사유가 없으면 이를 수용하여야 한다.

② 제9조에 따른 업무상저작물을 창작한 자는 법인등이 저작물의 이용을 통해 얻은 이익이 현저한 경우에는 법인등에게 정당한 보상을 요구할 수 있다. 다만, 법인등이 국가나 공공기관인 경우에는 그러하지 아니하다.

③ 제1항 또는 제2항에 따른 보상을 요구할 권리는 포기하거나 양도(상속의 경우를 제외한다)할 수 없다.

④ 제1항과 제2항은 양수인등 또는 법인등이 저작물의 이용을 통해 얻을 이익을 미리 알았거나 알 수 있었던 경우에도 적용한다.

⑤ 제1항과 제2항은 제2관(저작재산권의 제한)의 규정에 따른 보상금에는 적용하지 아니한다.

⑥ 제1항과 제2항은 무상의 계약(유증과 사인증여를 포함한다)과 일반 공중을 상대로 한 이용허락 계약, 컴퓨터 프로그램을 유통하기 위한 이용허락 계약에는 적용하지 아니하며, 제57조에 따른 배타적 발행권 설정과 제63조에 따른 출판권 설정 계약에는 적용한다.

취지

저작권 계약을 사적자치의 원칙에만 일임하여 저작권 제도가 창작 노동을 착취하는 수단으로 변질되는 문제점을 사후적으로 해결하려는 핵심 조항으로 내용은 ‘2015년 개정안’과 실질적으로 동일하다.

정당한 보상 청구권의 법적 성질

정당한 보상을 요구할 권리는 표현은 청구권이지만 일정한 법률 효과(“양수인 등”이 저작자에게 정당한 보상을 지급할 의무)가 발생하는 형성권에 가깝다(제1항 후단). 불평등한 당사자의 지위를 사후적으로 조정하기 위한 취지 때문이다.

그리고 저작자가 정당한 보상을 요구할 권리는 미리 포기하거나 제3자에게 양도할 수 없도록 하여 일신전속권으로 하고(제3항), 저작물의 이용으로부터 발생할 이익을 미리 알았거나 알 수 있었던 경우에도 행사할 수 있도록 하였다(제4항). 이는 저작자를 두텁게 보호하기 위한 취지이다.

정당한 보상의 개념과 산정 방법

정당한 보상과 관련하여 여러 용어가 사용된다. 가령 유럽연합의 저작권지침(Directive 2001/29/EC)에는 “적절한 보상”(appropriate reward)(설명문(Recital) 10), “공정한 보상”(fair compensation)(제5조(a), (b), (e) 및 설명문 35, 36), 대여권 지침( Directive 2006/115/EC)에는 “공평한 보상”(equitable remuneration)(제5조 제1항, 대여권의 이전이나 양도의 경우)이란 용어가 사용된다. 저작권지침 설명문 35는 “공정한 보상”(fair compensation)을 저작자가 입을 수 있는 손해와 관련된 개념으로 제도화하였다고 하는데, 이는 유럽연합 내에서 사적복제보상금 제도를 도입한 대륙법계 국가와 사적복제보상금 제도의 전면 도입을 거부하고 있는 영국이나 아일랜드 간의 격차를 없애기 위한 것이라고 한다.

EU 2016 보고서 36면.

공정한 보상 청구를 이익과 보상의 차이가 현저한 경우에만 가능하도록 제한할 수도 있으나, 제안 조문은 보상이 이익에 비해 정당하지 않은 경우에는 보상 청구가 가능하도록 하였다. 이익과 보상의 차이가 현저한 경우로만 제한하면 창작자에게 공정한 보상을 보장하려는 입법취지가 훼손될 우려가 있기 때문이다. 문제는 사후 보상 청구가 남발되어 저작권 계약의 법적 안정성을 해칠 수 있다는 점이다. 하지만, 제안 조문과 유사한 제도를 10년 가령 운영한 독일의 경험에 비추어볼 때 이러한 우려가 현실화될 가능성은 낮아 보인다.

제안 조문처럼 저작자가 받은 보상이 저작물 이용자가 얻은 “이익에 비해 정당하지 아니한 경우”로 하였을 때, 이익과 보상을 어떻게 산정할 것인지가 문제이다. 보상은 저작재산권의 양도 또는 저작물 이용허락의 대가로 저작자가 받은 보상으로 한정하였기 때문에 산정에는 어려움이 없을 것이다. “양수인 등”이 얻은 이익은 저작물의 이용으로부터 직접 발생하는 이익만 포함한다고 해석할 수 있을 것이다. 다만 저작재산권 제한 규정에 따른 보상금(가령 교육기관의 수업목적 이용에 대한 보상금(제25조), 도서관 이용에 대한 보상금(제31조))은 “양수인 등”의 이익에서 제외된다(안 제46조의4 제5항).

그리고 “양수인 등”의 이익은 저작권 양도인 경우에는 양수인이 얻은 이익과, 양수인으로부터 재양수받거나 양수인으로부터 이용허락을 받은 자가 얻은 이익까지 포함하도록 했고, 저작물 이용허락인 경우에는 배타적 이용허락을 고려하여 재이용허락을 받은 자의 이익까지 포함하도록 했다. 만약 이익을 저작자로부터 직접 계약한 양수인의 이익이나 저작자로부터 직접 이용허락을 받은 자의 이익으로만 제한하면, 양수인 또는 배타적 이용허락을 받은 자가 제3자에게 재양도 또는 재이용허락을 하여 이 조항의 의무를 쉽게 회피할 수 있을 것이다.

네덜란드의 2015년 개정법도 이런 취지를 반영하였다.

이익과 보상의 차이가 얼마가 되어야 이 조항의 청구권을 행사할 수 있을지, 저작자에게 사후적으로 지급해야 하는 보상이 어느 정도일 때 “정당한 보상”으로 볼 것인지는 구체적인 사건에서 법원의 판결 등을 통해 정립될 사안으로 남겨 놓았다. 왜냐하면 이는 결국 구체적 타당성의 문제이기 때문에, 해당 저작물의 유형, 이용 형태, 양 당사자의 지위, 저작물 시장의 관행, 사회일반의 상식과 거래관행 등을 종합적으로 고려하여 사안별로 정하는 편이 타당하기 때문이다.

독일의 경우 “어떠한 것이 현저한 불균형 관계인가에 대해서는 우선 2배의 차이가 나는 경우는 논란의 여지없이 인정된다. 일부문헌에서는 2/3 정도의 차이가 나는 경우 또는 20%~30% 덜 받는 경우 현저한 불균형 관계라고 한다. 대략 50%~100% 정도 덜 받으면 인정하여야 할 것”이고 하는데, 여기서 말하는 “차이”가 무엇과 무엇의 차이인지는 분명하지 않다.

저작권법 체계 개선 연구 2008, 56면.

안효질 교수는 독일 저작권법 제36조를 베스트셀러 조항, 제36조a를 공정한 보상 조항으로 구분하고, 제36조는 수익과 반대급부 사이에 “중대한 불균형”이 있는 경우에 적용되는 반면, 제36조a는 “현저한 불균형”이 있는 경우에 적용되는데, “중대한 불균형”이 있다고 볼 수 있는 사례로 삽화가가 매출에 따른 보수를 보통 최소한으로 받아야하는 금액의 1/3 정도만 받은 경우에는 중대한 불균형이 존재한다고 하고, 저작자가 상당 보수의 35%를 실제로 받은 경우에는 중대한 불균형이 있다고 보는 반면, 상당 보수의 61% 또는 66%를 받은 경우에는 중대한 불균형이 있다고 보지 않는다고 한다. 한편 “현저한 불균형”은 저작자가 받은 실제 보수가 상당 보수의 절반인 경우에는 항상 인정될 수 있으며, 절반을 넘는 경우에도 2/3 또는 67%에 불과하다면 현저한 불균형이라고 보는 학설도 있고 “일반적이고 성실한 저작자의 할당몫보다 20%에서 30% 정도 적은 반대급부”이면 현저한 불균형으로 보는 학설도 있다고 한다.

안효질 2015, 47면.

Ibid, 48면.

Ibid, 48면.

청구권자

보상 청구권은 저작물을 창작한 자 즉, 저작자가 행사할 수 있는데, 저작자가 여러 명인 경우 공정한 보상을 누가 청구할 수 있는지 문제가 될 수 있다. 공동저작물인 경우에는 지분 비율에 따라 저작자 각자가 공평한 보상 청구권을 행사할 수 있을 것이다. 저작권법 제48조에 따르면 저작재산권의 행사는 전원의 합의로 해야 하지만(제1항), 저작물의 이용에 따른 이익은 특약이 없는 한 지분 비율로 배분된다(제2항). 공정한 보상 청구권은 저작재산권의 행사라기보다는 저작물의 이용에 따른 이익 분배에 가깝기 때문에 저작권법 제48조 제2항에 따라 처리될 것으로 보고, 제46조의4에는 아무런 규정을 두지 않았다.

제48조(공동저작물의 저작재산권의 행사)

① 공동저작물의 저작재산권은 그 저작재산권자 전원의 합의에 의하지 아니하고는 이를 행사할 수 없으며, 다른 저작재산권자의 동의가 없으면 그 지분을 양도하거나 질권의 목적으로 할 수 없다. 이 경우 각 저작재산권자는 신의에 반하여 합의의 성립을 방해하거나 동의를 거부할 수 없다.

② 공동저작물의 이용에 따른 이익은 공동저작자 간에 특약이 없는 때에는 그 저작물의 창작에 이바지한 정도에 따라 각자에게 배분된다. 이 경우 각자의 이바지한 정도가 명확하지 아니한 때에는 균등한 것으로 추정한다.

저작인접권의 경우 방송사업자, 음반제작자에게도 이 권리를 인정하는 것이 좋을지, 아니면 실연자에게만 인정하는 것이 좋을지가 문제인데, 개인 창작자를 염두에 두고 실연자에게만 인정했다. 원래 저작인접권은 저작물을 창작한 자는 아니지만 저작물의 전달이나 해석에 기여한 점 때문에 인정되는 권리이다. 우리 법에서 인정하는 3가지 유형의 저작인접권자(방송사업자, 음반제작자, 실연자) 중 실연자는 저작물의 창작적 해석을 하고 저작인격권도 인정된다는 점을 고려하여, 저작자와 마찬가지로 공평한 보상을 청구할 수 있도록 하는 편이 좋겠다(제88조에서 개정안에 따라 신설되는 조문을 인용할 때 “실연의 경우에만 한정한다”는 문구 추가).

"실연자"는 저작물을 연기·무용·연주·가창·구연·낭독 그 밖의 예능적 방법으로 표현하거나 저작물이 아닌 것을 이와 유사한 방법으로 표현하는 실연을 하는 자를 말하며, 실연을 지휘, 연출 또는 감독하는 자를 포함한다(저작권법 제2조 제4호).

적용 대상이 되는 저작권 계약과 제외되는 계약

공정한 보상을 요구할 권리는 저작재산권 양도 계약과 저작물 이용허락 계약에 모두 적용되며(제46조의4 제1항), 배타적 발행권 설정(제57조)과 출판권 설정(제63조) 계약도 포함된다는 점을 명시하였다(제46조의4 제6항 후단).

그러나 소프트웨어 사용권 계약 형태로 유통되는 상용 소프트웨어 계약, 오픈소스 소프트웨어나 자유소프트웨어(GPL) 또는 CC(Creative Commons) 라이선스와 같이 일반공중을 상대로 한 이용허락 계약과, 무상의 저작권 계약(유증과 사인증여 포함)에는 적용되지 않도록 하였다(제46조의3 제6항 전단).

가령 상용 컴퓨터 프로그램을 사업에 이용하여 크게 성공한 경우(MS 파워포인트 프로그램으로 제안서를 작성하여 거액의 투자를 유치하였거나, 공학 시뮬레이션 프로그램을 이용하여 성능이 우수한 전자제품을 만들어 매출을 크게 올린 경우)가 문제될 수 있는데, 사업의 성공이 컴퓨터 프로그램의 직접적인 이용에 따른 결과가 아니라고 해석하여 문제를 해결할 수도 있지만, 상용 컴퓨터 프로그램 저작자는 계약상 불리한 지위에 있지 않기 때문에 이 조항에서 아예 배제하는 편이 타당할 것이다.

또한 저작재산권 제한 규정에 따른 보상금(가령 교육기관의 수업목적 이용에 대한 보상금(제25조), 도서관 이용에 대한 보상금(제31조))도 제외하였다(제46조의4 제5항). 이러한 보상금은 예상하지 못한 상업적 성공과는 대부분 무관하고, 이에 대한 추가 보상 청구를 인정하는 것은 저작재산권을 제한하는 공익적 취지와 맞지 않기 때문이다.

업무상 저작물에 대한 특칙

제46조의4 제2항은 창작자 원칙의 예외에 대응하기 위한 조항이다. 창작자 원칙의 예외는 저작권법 제9조에 규정되어 있는데, 이에 따르면 업무상 저작물은 창작자가 아니라 법인이 저작자로 된다(다만 법인 명의로 공표되어야 하며, 컴퓨터 프로그램 저작물은 공표되지 않아도 된다). 개정안에서 업무상 저작물의 창작자에게 법인 등을 상대로 한 공정한 보상 청구권을 인정하는 것은 특허제도의 직무발명 보상제도와 유사하지만, 국가 또는 공공기관인 경우는 제외했다는 점에서는 직무발명과 차이가 있다.

저작권법 제2조 제31호 “업무상저작물”은 법인·단체 그 밖의 사용자(이하 “법인등”이라 한다)의 기획하에 법인등의 업무에 종사하는 자가 업무상 작성하는 저작물을 말한다.

업무상 저작물에 대해서는 이익이 보상에 비해 현저한 경우로 제한하였는데, 직무발명과 달리 업무상 저작물에 대한 보상 문제는 아직 논의가 성숙되지 않아 일단 범위를 축소하기 위한 것이다. 업무상 저작물의 저작자가 국가 또는 공공기관인 경우를 제외한 이유는 공공저작물의 자유이용 규정 때문이다.

반대 또는 비판적 의견에 대한 검토

‘2015년 개정안’에 대해 국회 검토보고서는 신중 의견(사실상 반대 의견)인데, 그 근거는 크게 2가지다.

첫째, 민법상 사정변경의 원칙을 적용할 수 있는지 여부를 고려(현행 민법은 지료증감청구권(제286조), 차임증감청구권(제628조)을 인정하고 있음)하되, 저작재산권과 지상권, 임대차의 법적 성질 및 양태 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다(검토보고서 11면).

둘째, “계약의 자유와 계약의 안정성 및 당사자 간의 신뢰보호 등을 종합적으로 고려할 필요가 있다고 봄. 저작자의 권리보호를 강화하기 위해 양수인등에게 사후적 보상을 부담하도록 하면, 계약의 신뢰 및 안정성을 저해하여 저작물 이용 및 콘텐츠 확산을 위한 투자를 위축시키게 될 우려도 제기될 수 있음.”(검토보고서 11면)

첫 번째 비판과 관련하여, 지료나 임차료는 계약 당시의 당사자가 알고 있던 사정이 나중에 변경되는 경우를 상정한 것이므로, 저작물의 가치를 계약 당시 알지 못해서 생기는 문제를 사정변경의 원칙으로 해결하기는 어려울 것이다. 그리고 출판계약의 경우 사정변경 원칙에 따른 인세 감액을 구하는 소송을 기각한 대법원 판결은 오히려 입법적 조치가 필요함을 보여준다.

이영욱, 2015, 154면, 우리 대법원(대법원 2000. 5. 26. 선고 2000다2375 판결)은 “출판허락계약상 약정 인세의 감액을 구하는 소송은 그 성질상 법률에 규정이 있는 경우에 한하여 허용되는 형성의 소에 해당하는바, 이를 허용하는 아무런 법률상의 근거가 없고, 명문의 근거 규정이 없는 경우에도 특정 형성소송에 관한 규정을 유추적용하여 일정한 요건하에 최소한의 범위 내에서 그와 유사한 법률관계에 관하여 형성의 소를 허용하여야 할 경우가 있다고 하더라도, 출판허락계약의 특성과 사회적 기능 특히 출판허락계약상 저작물의 발행ㆍ보급의 목적 등 모든 사정을 고려해 보면, 임대차계약에 관한 민법 제628조 소정의 차임증감청구에 관한 규정을 출판허락계약상의 인세에 유추적용할 수 없다.”라고 판시하였는데, 내용의 반대 해석상 이러한 소송에는 입법적 근거가 필요하다, 즉 법률의 근거 규정이 있다면 이를 소송의 형태로 구할 수 있음을 판시한 점에 의의가 있다고 생각한다.”

두 번째 비판은 입법례에 비추어 비현실적인 우려에 불과한 것으로 보인다.

양수인 등의 정보제공 의무

제46조의5(정보제공 의무)

① 저작자 및 제9조에 따른 업무상저작물을 창작한 자는 제46조의4에 따른 정당한 보상을 요구하기 위하여 양수인등과 법인등(재양수인과 이들로부터 이용허락을 받은 자를 포함한다)에게 다음 각 호의 정보를 제공하도록 요청할 수 있다. 이 경우 정보의 제공을 요청받은 자는 정당한 사유가 없으면 이에 따라야 한다.

1. 저작물등을 이용한 내역

2. 저작물등을 이용하여 발생한 저작권료 내역과 그 산정기준

3. 저작물등을 이용에 제공하여 발생한 저작권료 내역과 그 산정기준

4. 그 밖에 저작물에 대한 권리를 행사하여 얻은 이익의 내역

② 양수인등 및 법인등은 제1항 각 호의 정보를 산출하는 비용이 저작권료나 그 이익에 비하여 과다한 경우 또는 제1항 각 호의 저작권료나 이익이 대통령령으로 정하는 기준에 미달하는 경우에는 그 사유를 입증하고 제1항 각 호의 정보를 제공하지 아니할 수 있다.

취지

공정한 보상청구권을 도입하더라도 이를 행사하기 위해 창작자는 양수인이나 이용허락 받은 자가 저작물의 이용을 통해 얼마나 이익을 보았는지 알아야 한다. 따라서 공정한 보상 청구권의 실질적 보장을 위해 투명성 조항을 도입하였다.

입법례

저작권 계약의 상대방에게 정보제공 의무를 부과하는 입법례로는 독일저작권법 제32d조, 제32e조, 체코슬로바키아 민법 제2366조, 유럽연합의 새로운 저작권 지침 제19조를 들 수 있다.

(1) Where an exploitation right has been granted or transfered in return for payment, the author may once a year request from his contracting party information and accountability in respect of the extent of the use of the work and the proceeds and benefits derived therefrom on the basis of information which is generally available in the ordinary course of business activities.

(2) The entitlement under subsection (1) is ruled out if

1. the author has made only a secondary contribution to a work, product or service; a contribution is, in particular, secondary where it has little influence on the overall impression created by a work or the nature of a product or service, for example because it does not belong to the typical content of a work, product or service or

2. the claim on the contracting party is disproportionate for other reasons.

(3) The author shall have no claim under subsection (1) and (2) if the remuneration has been determined according to common remuneration standards (Section 36) or by a collective bargaining agreement.

(1) Where the author’s contracting partner has transferred the exploitation right or granted further exploitation right, the author may also demand information and accountability pursuant to section 32d (1) and (2) from those third parties

1. which essentially economically determine the use processes in the licence chain or

2. from whose profits or benefits the conspicuous disproportion pursuant to section 32a (2) results.

(2) In order to be able to assert the entitlements under subsection (1) it shall be sufficient that there are clear indications based on verifiable facts that their conditions are met.

(3) The author shall have no claim under subsection (1) and (2) if the remuneration has been determined according to common remuneration standards (Section 36) or by a collective bargaining agreement.

New Czech Civil Code – Act. No. 89/2012 Sb., Civil Code.

(2) Where the amount of the royalty has been agreed in dependence on the proceeds from the utilisation of the licence, the licensee shall be obliged to make it possible for the author to audit the relevant accounting documents or other documentation in order to establish the real amount of the royalty. Where the licensee thus provides the author with information designated by the licensee as confidential, the author may not divulge such information to any third party, nor use it according to his needs in contravention of the purpose for which it has been made available to him.”

(3) The licensee shall submit to the licensor periodic accounts of the fee under Subsection (2) at the stipulated intervals; unless stipulated otherwise, the licensee shall submit the accounts at least once a year.

2019년 3월 26일 유럽의회를 통과한 새로운 저작권 지침

적용 범위

저작자에게 제공하여야 하는 정보는 양수인 등이 직접 저작물을 이용하여 발생한 저작권료(제1항 제2호)와 다른 사람에게 이용허락을 하여 발생한 저작권료(제3호)를 포함한다. 그리고 저작권료는 아니지만, 저작물에 대한 권리를 행사하여 얻은 이익(제4호, 가령 손해배상청구권의 행사를 통해 받은 배상이나 경고장이나 형사고소 등을 통해 받은 합의금)도 포함되도록 하였다. 다만, 창작자의 기여가 적어서 정보 제공을 위한 행정비용이 과다한 경우 또는 저작권료나 이익의 절대적인 액수가 너무 작은 경우에는 정보 제공을 하지 않을 수 있도록 하되 그 기준은 대통령령으로 정하도록 하였다(제2항).

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