투자자-국가 분쟁해결(ISDS) 제도의 개혁 필요성과 방향

2019. 6. *. | 작성: 남희섭

관련 자료

OECD Working Papers on International Investment http://www.oecd.org/daf/inv/investment-policy/working-papers.htm

The Right to Development and Archaic Dichotomies in UNCITRAL ISDS Reforms https://www.ejiltalk.org/uncitral-isds-reforms-demystifying-the-monolith-of-developing-countries-from-the-right-to-development/

https://www.iisd.org/toolkits/sustainability-toolkit-for-trade-negotiators/5-investment-provisions/5-5-preventing-and-resolving-investment-related-disputes/5-5-1-carefully-defining-and-limiting-access-to-isds/

Google Books

Civil Society in Investment Arbitration https://books.google.co.kr/books?id=1sZKDwAAQBAJ&pg=PA287&lpg=PA287&dq=The+Tribunal+shall+permit+any+natural+or+legal+person+which+can+establish+a+direct+and+present+interest+in+the+result+of+the+dispute+(the+intervener)+to+intervene+as+a+third+party&source=bl&ots=-2a3JyIm3H&sig=ACfU3U2OPe4tI232LWEzsR6qymcEEvUS1A&hl=ko&sa=X&ved=2ahUKEwiF1qyJy9biAhUlG6YKHemLCRAQ6AEwAnoECAcQAQ#v=onepage&q&f=false

Arbitration Costs: Myths and Realities in Investment Treaty Arbitration https://books.google.co.kr/books?hl=ko&lr=&id=FvqNDwAAQBAJ&oi=fnd&pg=PP1&ots=y3mfblRMq1&sig=iTunRKbIZGs7VxOnjM2JYAha3vE#v=onepage&q&f=false

Research Handbook on Foreign Direct Investment https://books.google.co.kr/books?id=sC6UDwAAQBAJ&printsec=frontcover&hl=ko#v=onepage&q&f=false

Stefan Griller, Walter Obwexer, Erich Vranes (Eds.) Mega-Regional Trade Agreements: CETA, TTIP, and TiSA: New Orientations for EU external economic relations, 2017,

Springer - Civil Society, Rhetoric of Resistance, and Transatlantic Trade https://link.springer.com/book/10.1007%2F978-3-030-13366-5

Research Handbook on Intellectual Property and Creative Industries

India’s 2015 Draft Model BIT Art 14.11 “A Party may initiate a counterclaim against the Investor or Investment for a breach of the obligations set out under Article 9, 10,, 11 and 12 of Chapter III of this Treaty [corruption, disclosure, taxation, compliance with host state law] before a tribunal established under this Article and seek as a remedy suitable declaratory relief, enforcement action or monetary compensation.

이 조항은 2016년 모델 BIT에서는 빠짐.

CPTPP, Art 9.19(2) “When the claimant submits a claim pursuant to paragraph 1(a)(i)(B), 1(a)(i)(C), 1(b)(i)(B) or 1(b)(i)(C), the respondent may make a counterclaim in connection with the factual and legal basis of the claim or rely on a claim for the purpose of a set off against the claimant.” Footnote 32 In the case of investment authorisations, this paragraph shall apply only to the extent that the investment authorisation, including instruments executed after the date the authorisation was granted, creates rights and obligations for the disputing parties.”

목차 잡기

서론

투자자-국가 분쟁 해결(ISDS: Investor-State Dispute Settlement) 제도, 더 크게는 국제투자협정(IIA: International Investment Agreement)을 개선해야 한다는 공감대가 국제적으로 형성되어, 여러 기구에서 논의가 진행되고 있다.

ISDS 개선 문제는 유엔무역개발회의(UNCTAD: UN Conference on Trade and Development), 유엔국제상거래법위원회(UNCITRAL: UN Commission on International Trade Law)에서 논의

ISDS 제도 개선은 유럽연합 집행위원회가 범대서양무역투자동반자협정(TTIP) 협상 과정에서 2015년 11월 12일 미국에 투자법원제도를 공식 제안하면서 좀 더 구체화되었다.

유럽연합의 통상 담당 집행위원은 그에 앞서 2015년 5월 5일 구상서(concept paper)를 공개하고, 유럽의회 국제통상위원회(INTA)에서 발표하고 5월 7일 통상장관 이사회에서 관련 논의를 진행하였다(주EU 대사관, [통상정책] 투자보호 및 ISDS에 관한 EU 집행위 입장 발표(2), 2015. 5. 8., http://overseas.mofa.go.kr/be-ko/brd/m_7560/view.do?seq=1140823&srchFr=&srchTo=&srchWord=&srchTp=&multi_itm_seq=0&itm_seq_1=0&itm_seq_2=0&company_cd=&company_nm=&page=88#btnPrint, 2019. 5. 7. 접속.

UNCITRAL은 2017년 7월 제3 작업반에게 ISDS 개혁을 위한 광범위한 임무를 부여(United Nations. (2017). Report of the United Nations Commission in International Trade Law (A/72/17), para. 264. Retrieved from http://undocs.org/A/72/17)

최근의 투자 협정 개혁 노력을 다자주의 도입의 일환으로 보는 시각(Jaemin Lee 2019, p. 3 “Robust recent efforts to reform investment agreements and arbitration can be summarized as an effort to introduce ‘multilateralism’ and ‘institutionalization’ based on 53 years of experience since 1966.”) --> 근거는? 현재 3,300개를 넘는 양자간 투자 협정은 파편화되어 있고 이것이 현재 국제 투자 협정과 분쟁 해결 제도의 주된 문제라고 보기 때문(Stephen W. Schill, Karl P. Sauvant & Federico Orgitno 인용, 각주 9) + 정당성에 대한 도전과 불신의 확산도 원인의 하나로 지적(challenges to legitimacy and spreading mistrust).

ISDS의 정당성에 대한 불신, 절차 자체의 불공정성 등이 개혁의 주된 동기였다고 볼 수 있다. UNCITRAL 작업반도 이렇게 정리하는 듯. --> CIDS 2016년 보고서 10면(단락 17)은 ISDS 비판론을 신뢰하지 않으면서도 투자 분쟁이 정당성을 잃었다고 대다수가 인식하고 있다는 점은 부정할 수 없다(Whereas the relevance, accuracy and possible consequences of this criticism are highly disputed, it is undeniable that, nowadays, investment arbitration is largely perceived as lacking legitimacy.)고 한다.

2004년 이후 개혁의 방향은 투자자 보호를 위한 실체 조항을 최대한 명확하게 규정하여 이는 중재인의 해석 권한을 최대한 제한하려는 것이다(Overall, the proposed and enacted reforms have clarified within the limits of what can be clarified. Perhaps more than anything, the reform provisions since 2004 have clarified the limits of using greater specificity in treaty drafting as a tool to curb the interpretative power of arbitrators. That is, they elucidated the boundaries of what can be addressed through specificity alone (Christian Tietje & Kevin Crow, The reform of investment protection rules in CETA, TTIP, and other recent EU FTAs: Convincing? in Stefan Griller, Walter Obwexer, Erich Vranes (Eds.) Mega-Regional Trade Agreements: CETA, TTIP, and TiSA: New Orientations for EU external economic relations, 2017, 구글 북스에 페이지 번호 없음 --> 그럼 이걸로 Tietje, Christian and Crow, Kevin, The Reform of Investment Protection Rules in CETA, TTIP and Other Recent EU-FTAs: Convincing? (December 12, 2016). Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=2884380 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2884380) 이는 국가의 규제권한 확보에 있다(Much of what the reforms in international investment agreements since 2004 have tried to achieve is greater protection for a state that finds itself caught between a potential financial obligation to an investor and a public policy obligation to its citizens.

2017년까지 체결된 국제투자협정은 모두 3,322개이고(양자간 투자 협정 2,946개, 투자 조항이 포함된 조약이 376개), 이 중 2,638개가 발효 중이다. 투자협정의 수가 이처럼 많기는 하지만 공통된 2가지 특징으로 인해 이들을 투자 보호를 위한 국제적인 “regime”으로 부를 수 있는데 그 특징은 첫째, 체약국이 구속력있는 의무를 부담하는 형태로 투자자에게 실체적 보장을 한다는 점과, 둘째, 투자자-국가 중재라는 절차를 통해 이러한 실체적 보장을 외국인 투자자가 집행할 수 있다는 점이다. [많은 투자협정들이 2가지 공통점을 갖는 역사적 이유가 있다. BIT는 2차 대전이 끝난 직후인 1950년부터 체결되기 시작했는데(우리나라의 최초 BIT는 1964년 독일과 맺은 것이고, 전 세계 최초 40개 BIT는 모두 서유럽 국가와 개도국 간의 BIT였다(독일과 그리스 간의 1961년 BIT는?)), 서유럽 주도의 BIT는 1980년부터 미국이 서유럽 BIT를 따라 했고, 1980년대 말이 되면 거대 다국적기업들의 모국 정부들은 하나의 모델로 수렴되었다(Zacharty Elkins, Andrew T. Guzman & Beth Simmons, Competing for capital: The diffusion of Bilateral Investment Treaties, 1960-2000 in Michael Waibel, Asha Kaushal, Kyo-Hwa Liz Chung & Claire Balchin (Eds.) The backlash against investment arbitration: Perceptions and reality, Wolters Kluwer, 2010, 371-376면).

UNCTAD, World Investment Report 2018: Investment and New Industrial Policies, 2018, 88면. 이 보고서에서 집계한 2017년까지의 통계 외에 2018년 1-3월에 새로 체결된 국제투자협정은 3개였다고 한다(Ibid).

Gabrielle Kaufmann-Kohler & Michele Potestà, Can the Mauritius Convention serve as a model for the reform of investor-State arbitration in connection with the introduction of a permanent investment tribunal or an appeal mechanism?, CIDS – Geneva Center for International Dispute Settlement, 2016 (이하 CIDS 2016년 보고서), 6면 단락 6.

개혁의 필요성

ISDS에 관한 인식

외국인 투자 보호 제도 특히 투자자-국가 중재 제도에 관한 주류 언론들의 비판은 주로 국가와 외국인 투자자간의 갈등을 국내 사법 제도가 아니라 중재 절차로 해결하려는 것, 당사자가 중재인 지정(? Party-appointment), 국내법이 아니라 국제법을 적용하여 투자를 보호하는 문제 그리고 외국인 투자자만 ISDS를 활용할 수 있다는 불균형성 문제에 집중되어 있다(UNCITRAL, Note by the Secretariat, Possible reform of investor-state dispute settelement (ISDS), 18 September 2017, A/CN.9/WG.III/WP.142., 단락 45)

paragraphs 45 to 47 of document UNCITRAL, Note by the Secretariat, Possible reform of investor-state dispute settlement (ISDS), 18 September 2017, A/CN.9/WG.III/WP.142.

불균형 문제는 --- 반대 청구 항목에서 다룰 것.

UNCITRAL 작업반 논의

제3자 자금지원/펀딩

명확한 정의는 없음. 보통 분쟁 당사자가 아닌 자(제3자 펀더)가 분쟁 당사자(통상적으로 청구인 또는 청구인을 대리하는 로펌)에게 펀드나 기타 물질적 지원을 제공하고 그 대가로 분쟁의 결말에 따른 보상을 받기로 한 계약을 말한다(UNCITRAL W/G III Secretariat, Possible reform of investor-state dispute settlement (ISDS), 24 January 2019, A/CN.9/WG.III/WP.157, 단락 5).

ICCA-Queen Mary Task Force on Third-Party Funding in International Arbitration provides that the term “third-party funding” refers to an agreement by an entity that is not a party to the dispute to provide a party, an affiliate of that party, or a law firm representing that party, (a) funds or other material support in order to finance part or all of the cost of the proceedings, either individually or as part of a specific range of cases, and (b) such support or financing is either provided in exchange for remuneration or reimbursement that is wholly or partially dependent on the outcome of the dispute, or provided through a grant or in return for a premium payment.

the General Standard 6(b) in the IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration; as a further illustration, see the England and Wales Voluntary Code of Conduct for Litigation Funders, published by the Association of Litigation funders, which provides that: “Litigation funding is where a third-party provides the financial resources to enable costly litigation or arbitration cases to proceed. The litigant obtains all or part of the financing to cover its legal costs from a private commercial litigation funder, who has no direct interest in the proceedings. In return, if the case is won, the funder receives an agreed share of the proceeds of the claim. If the case is unsuccessful, the funder loses its money and nothing is owed by the litigant.”

최근 투자 조약에는 정의 규정을 두기도 함. 가령 (각주 10)

the EU-Vietnam Trade and Investment Agreements provide in article 2 as follows: “Third-party funding means any funding provided by a natural or juridical person who is not a party to the dispute but who enters into an agreement with a disputing party in order to finance part or all of the cost of the proceedings in return for a remuneration dependent on the outcome of the dispute or in the form of a donation or grant”.

EU-Canada Comprehensive Economic and Trade Agreement (CETA), Article 8.1: “Third-party funding means any funding provided by a natural or legal person who is not a party to the dispute but who enters into an agreement with a disputing party in order to finance part or all of the cost of the proceedings either through a donation or grant, or in return for remuneration dependent on the outcome of the dispute”.

유사한 것들 – 분쟁 당사자를 지원하는 것들 (단락 9) a wide range of mechanisms have been developed to support a disputing party, such as contingency fee arrangements, liability insurance, portfolio funding, law firm financing, before-the-event and after-the-event insurances, litigation loans and philanthropic arrangements

UNCITRAL 작업반은 2019년 4월 뉴욕에서 열린 제37차 회의에서 제3자 자금지원 외에 ISDS 개선이 필요한 기타 문제점으로 ‘중재 이외의 분쟁 해결 방식’, ‘국내 구제절차의 소진’, ‘이해당사자의 참가’, ‘역제소(counterclaims)’, ‘규제 위축’, ‘배상액의 산정’을 들고 있습니다. 이 가운데 ‘중재 이외의 분쟁 해결 방식’에 대해서는 아래 ‘4.3. 분쟁예방과 공공정책’에서 다루고, ‘손해액의 산정’에 관한 개선안은 특별한 언급이 필요 없다고 보아 생략합니다.

UNCITRAL Secretariat, Report of Working Group III (Investor-State Dispute Settlement Reform) on the work of its thirty-seventh session (New York, 1–5 April 2019), A/CN.9/970, 9 April 2019 (이하 A/CN.9/970), 단락 26~38.

‘중재 이외의 분쟁 해결 방식’에 대해 2019년 뉴욕 37차 회의에서 작업반은 조정 등의 투자 분쟁 해결 방식이나 분쟁을 예방하는 방법은 이미 식별된 다른 문제점을 해결하는 도구 중 하나로 인식한다고 합니다(A/CN.9/970, 단락 29).

작업반은 중재판정부가 손해액을 잘못 산정하는 문제는 부정확한 판정의 문제와 관련되어 있으므로 이 문제의 하위 쟁점으로 취급하기로 한 바 있습니다(A/CN.9/970, 단락 38).

국내 구제절차의 소진

주권평등의 원칙에 따라 국제법상 인정되는 ‘국내 구제절차 소진’(exhaustion of local remedies)의 원칙이 투자 협정에는 제대로 적용되지 않습니다. 국내 구제절차를 완료할 의무가 없기 때문에 외국인 투자자는 국내 절차와 ISDS 국제중재 절차 중 하나를 임의로 선택할 수 있고, 자신이 원하는 바에 따라 ISDS 분쟁을 위협하여 투자 유치국의 정책행사를 위축시키거나 투자 유치국의 제도를 회피할 수 있습니다. 따라서, ISDS 국제중재 절차를 국내 구제절차를 대체하는 절차가 아니라 보충하는 절차로 그 성격을 바꾸어야 합니다. 이런 점에서 국내 구제절차의 소진은 해결할 문제라기 보다는 ISDS 개혁 작업에서 고려할 도구라고 합의한 2019년 4월 작업반의 결론은 수정해야 합니다.

법무부, 한국의 투자 협정 해설서 – BIT와 최근 FTA를 중심으로(개정판), 2018, 법무부 국제법무과, 465면.

A/CN.9/970, 단락 30.

ISDS를 국내 구제절차의 보충적 성격으로 바꾸어 투자 유치국의 행정·사법적 구제 절차를 완료한 후에만 ISDS 절차가 시작되도록 하는 경우에도 국제 중재는 적용 요건을 제한하여야 합니다. 가령, 간접수용과 ISDS의 ‘만능조항’으로 불리는 공정·공평대우(FET) 위반을 이유로는 ISDS 분쟁을 제기할 수 없도록 할 필요가 있습니다. 가장 최근에 체결된 FTA에 이런 내용이 실제로 들어가 있는데, NAFTA 2.0(USMCA)에서 미국과 멕시코는 투자자가 ISDS 투자 분쟁을 제기하려면 먼저 국내 법원을 통한 구제절차를 밟도록 하고, 간접수용이나 FET 위반을 이유로는 ISDS를 활용할 수 없고 최혜국대우, 내국민대우, 직접수용 규정 위반인 경우에만 ISDS를 활용할 수 있도록 합의하였습니다.

김여선, 국제투자법의 공정·공평 대우 – ISD의 만능조항, 국제법거래연구 제23집 제2호, 2014.

USMCA 부속서 14-D. 조문희·권혁주·강민지, NAFTA 재협상(USMCA) 결과:평가와 시사점, KIEP 오늘의 세계경제 18권, 36호, 2018, 11면.

그리고 아래 ‘규제위축’과 관련하여 제안한 것처럼, 국내 절차 완료 후 ISDS 절차가 적용되더라도 공공정책에 대해서는 양국 행정부가 미리 해석권한을 갖도록 하거나 ISDS 대상에서 제외하는 방안을 함께 고려해야 합니다.

이해당사자의 참가

2019년 4월 작업반 논의에서 이해당사자의 참가 문제는 중재판정의 일관성과 부정확성(incorrectness) 문제를 다루면서 해소될 수 있거나 중재 당사자인 국가 주도의 절차 진행을 강화하는 장치를 만들면서 해소될 수 있다는 전반적인 인식이 있었다고 합니다.

A/CN.9/970, 단락 33.

하지만 오로지 투자자만 분쟁을 제기할 수 있는 일방적 ISDS 절차에서 이해당사자의 참가마저 허용되지 않으면 ISDS라는 분쟁해결 제도 자체가 정당성과 공정성을 잃게 됩니다. 이해당사자의 참가가 보장되지 않기 때문에, 투자자는 진술권이 없는 시민들에게 불리한 주장을 할 수 있고 중재인 역시 이해당사자의 의견은 듣지 않은채 이들에게 중대한 영향을 주는 결정을 함부로 내리게 됩니다. 일반 소송의 경우 소송 결과에 이해관계가 있는 제3자가 소송에 참가할 수 있는 것과 비교하면, 현행 ISDS는 실체적 진실을 가리기 위한 절차적 결함 뿐만 아니라 공정성을 담보할 수 없는 구조인 것입니다.

Gus Van Harten, Jane Kelsey & David Schneiderman, Phase 2 of the UNCITRAL ISDS Review: Why ‘Other Matters’ Really Matter (2019) All Papers, 328.

이런 결함을 없애려는 시도의 하나로 유럽연합은 미국과의 FTA(TTIP)에서 분쟁의 결과에 직접적이며 현존하는 이해관계가 있는 자연인 또는 법인은 분쟁에 참가할 수 있도록 판정부는 허용해야 한다고 제안한 바 있습니다. 제3자의 참가를 허용하는 경우에도 단순히 의견서 제출로는 부족하고 당사자의 지위로 참가할 수 있도록 해야 합니다. 분쟁 판정부에 단순히 의견을 제시하거나 분쟁 당사자 일방을 도와주는 역할이 아니라, 청구인 투자자가 무슨 근거로 분쟁을 제기했고 투자자의 주장과 근거는 무엇인지, 이에 대한 피청구인 국가의 답변과 대응은 무엇인지 관련 정보에 접근할 수 있는 당사자의 지위를 보장해야 합니다. 제3자의 참가 여부는 중재인이나 중재 기구에서 결정할 것이지만, 이들의 재량적 판단에 의해 이해당사자의 정당한 참가가 부당하게 제한되지 않도록 미리 규정을 정할 필요가 있습니다. 그리고 제3자 참가를 실질적으로 보장하려면, 아래 ‘4.2’에서 제안하는 투명성이 먼저 확보되어야 합니다.

TTIP 협정 중 ‘투자 보호 및 투자 분쟁 해결’을 위한 유럽연합의 제안 문서(2015년 11월 12일 공개된 문서) 제23조 (“The Tribunal shall permit any natural or legal person which can establish a direct and present interest in the result of the dispute (the intervener) to intervene as a third party…”), http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/november/tradoc_153955.pdf.

의견제시(amicus amicae)를 허용하는 예로는 CPTPP 제9.23조 제3항.

TTIP 유럽연합의 제안은 이해당사자의 참여를 분쟁 당사국의 보조 역할로 제한하고 있음(Gus Van Harten, Jane Kelsey & David Schneiderman, Phase 2 of the UNCITRAL ISDS Review: Why ‘Other Matters’ Really Matter (2019) All Papers, 328, 5면)

반대청구(counterclaim)

반대청구가 인정되지 않기 때문에 절차적 불균형이 있다고 평가되는데, 이 사안은 불균형이 절차적 문제에 그치지 않고 ISDS의 성격을 가르는 수준. 즉, ISDS는 그 명칭이 분쟁이지만 실제로는 양 당사자간 분쟁이라기 보다는 한쪽 당사자의 의무 준수 여부만 가리는 확인적 성격으로 바뀐다. Spyridon Roussalis v. Romania 사건에서 중재판정부가 명시한 것처럼 BIT는 중재판정부의 관할을 투자자가 투자 유치국의 의무에 관해 제기한 분쟁사건으로 제한한다. 그래서 ‘분쟁’의 의미는 국가가 BIT를 준수했는지 여부이고, BIT는 국가에게는 어떤 의무를 부과하지만 투자자에게는 아무런 의미도 부여하지 않는다.

Spyridon Roussalis v. Romania, ICSID Case No. ARB/06/1, https://www.italaw.com/cases/927

중재판정문 (https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0723.pdf) 단락  869 “Pursuant to the interpretation rules of Article 31 of the Vienna Convention and the above quoted ICSID decision, the Tribunal in its majority considers that the references made in the text of Article 9(1) of the BIT to “disputes ... concerning an obligation of the latter” undoubtedly limit jurisdiction to claims brought by investors about obligations of the host State. Accordingly, the BIT does not provide for counterclaims to be introduced by the host state in relation to obligations of the investor. The meaning of the “dispute” is the issue of compliance by the State with the BIT.”

India’s 2015 Draft Model BIT Art 14.11 “A Party may initiate a counterclaim against the Investor or Investment for a breach of the obligations set out under Article 9, 10,, 11 and 12 of Chapter III of this Treaty [corruption, disclosure, taxation, compliance with host state law] before a tribunal established under this Article and seek as a remedy suitable declaratory relief, enforcement action or monetary compensation.

이 조항은 2016년 모델 BIT에서는 빠짐.

CPTPP, Art 9.19(2) “When the claimant submits a claim pursuant to paragraph 1(a)(i)(B), 1(a)(i)(C), 1(b)(i)(B) or 1(b)(i)(C), the respondent may make a counterclaim in connection with the factual and legal basis of the claim or rely on a claim for the purpose of a set off against the claimant.” Footnote 32 In the case of investment authorisations, this paragraph shall apply only to the extent that the investment authorisation, including instruments executed after the date the authorisation was granted, creates rights and obligations for the disputing parties.”

UNCITRAL 작업반 논의에서 투자자에게 일정한 의무를 부과하고(인권, 환경, 기업의 사회적 책임 등의 의무) 이를 위반한 경우 국가 또는 이해당사자가 투자자를 상대로 분쟁을 제기할 수 있도록 할지에 대해 법적인 근거가 있는 경우 그 가능성을 열어두자는 전반적인 인식이 있었다고 합니다.

A/CN.9/970, 단락 35.

이해당사자의 참가와 함께 반대청구는 투자 분쟁 해결 제도의 공정성과 정당성을 위해 필요한 절차 중 하나입니다. 반대청구를 허용하는 것이 투자자와 국가 모두에게 유리하다는 평가가 있습니다. 즉, 반대청구를 허용함으로써 양측 주장을 한 번에 고려하여 분쟁해결 제도의 효율성을 높일 수 있고, 동일 사안에 대해 서로 충돌하는 결론을 피할 수 있어서 분쟁해결의 일관성을 유지할 수 있으며, ISDS의 문제점으로 지적되는 공정성과 정당성 결여를 완화할 수 있고, 투자자에게도 자신의 행동에 대한 책임을 지도록 함으로써 법치를 실현할 수 있다는 것입니다.

Transport & Environment, Center for International Environmental Law, CilentEarth & Centre for Research on Multinational Corporation (SOMO), Reform options for ISDS, 2018, 4면, https://www.somo.nl/nl/wp-content/uploads/sites/2/2018/04/UNCITRAL-recs-and-justification-final.pdf. 이러한 근거들은 “절차경제와 건전한 사법행정(the sound administration of justice)의 측면에서 동일한 분쟁에 관한 모든 청구들은 동일한 중재판정부가 진행하는 하나의 절차에서 다루어질 수 있어야” 하며, “동일한 중재판정부가 반대청구를 함께 심사함으로써 불필요한 지연과 비용을 막을 수 있다. 중재판정부가 반대청구를 심사하는 것은 투자자의 입장에서도 투자자가 선호하지 않는 투자유치국의 국내 법원에서 반대청구의 판단을 받는 것보다 이득이 될 수 있다”는 논거와 다르지 않습니다(UNCTAD, Investor-state dispute settlement: A sequel (2014), pp. 115-116, 법무부, 한국의 투자 협정 해설서 – BIT와 최근 FTA를 중심으로(개정판), 2018, 법무부 국제법무과, 489면에서 재인용).

ICSID 협약과 UNCITRAL 중재 규칙은 역제소를 허용하고 있지만, 실제로 인정받은 사례는 거의 없습니다. 그 이유는 반대청구의 근거가 되는 투자자의 의무가 투자협정이 아니라 투자유치국 국내법이어서 중재판정부가 관할을 인정하지 않기 때문입니다. 따라서 반대청구를 실질적으로 보장하려면 투자조약에 투자자가 준수해야 할 의무를 명시하거나 투자유치국의 헌법과 법률을 준수할 의무를 투자자가 진다는 조항을 두어야 합니다. 또한 우산조항에도 투자자의 의무 준수를 명시해야 국가의 반대청구에 대한 관할권이 인정될 가능성이 커지기 때문에, 투자자의 의무가 투자 계약에도 적용된다는 점을 명시해야 합니다.

Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States, 제46조, UNCITRAL Arbitration Rule (2010) 제21-23조.

법무부, 한국의 투자 협정 해설서 – BIT와 최근 FTA를 중심으로(개정판), 2018, 법무부 국제법무과, 492면.

이런 점에서 ISDS의 개혁을 위해 절차적인 면만 다루는 것은 한계가 있고, 아래 ‘4.1’에서 제안한 것처럼 투자 조약의 실체 규범도 함께 개혁해야 합니다.

앞에서 언급한 유엔 인권전문가들도 UNCITRAL 위원국에 보낸 공개 서한에서 현재 작업반에서 논의되고 있는 개선안은 범위와 성격이 제한적이고 ISDS 제도의 본질적 결함으로 생긴 증상을 없애는 대증요법에 불과하다고 평가한 점을 새겨 들어야 합니다.

규제 위축

작업반 논의에서 규제 위축의 원인으로 ISDS 체제의 내재적 불평등성, 절차에 드는 많은 비용, 막대한 배상액 등이 거론되었으며 여러 국가들이 규제 권한 확보를 위해 투자 협정을 개혁하고 있다는 점을 확인하였지만, 현 단계에서는 독립적인 문제로 취급하지 않고 ISDS 개혁 작업을 할 때 하나의 지침이 되어야 하는 것으로 합의하였습니다.

A/CN.9/970, 단락 36.

A/CN.9/970, 단락 37.

하지만 이런 합의는 규제 위축이 투자 조약과 ISDS의 핵심 문제라는 점에서 납득하기 어렵습니다. 규제 위축은 투자자 보호를 위한 실체 규범 때문에 발생하는 현상이고 이러한 현상은 작업반에서 거론한 절차적 원인으로 인해 더 강화되는 것입니다. 공적 규제에 친화적인 실체 규범이 아닌 투자자 친화적인 실체 규범이 문제의 핵심 원인이기 때문에 규제 위축 문제는 절차의 개선만으로는 해결될 수 없습니다.

규제 위축 문제를 근본적으로 해결하기 위해서는, 설령 분쟁의 결과로 공공정책에 관한 규제 권한을 인정받은 경우에도 규제 위축 문제가 생긴다는 점을 고려해야 합니다. 가령, 호주의 담배포장 규제 분쟁사건에서 호주는 분쟁에 대응하기 위해 들인 비용을 모두 회수받지 못했고, 뉴질랜드는 호주의 분쟁이 진행되는 동안 관련 규제을 도입을 미룬 적이 있습니다.

Philip Morris Asia Limited v. The Commonwealth of Australia, UNCITRAL, PCA Case No. 2012-12. https://www.italaw.com/cases/851

호주 정부는 필립모리스와의 분쟁에서 법률 비용으로 약 4천만 달러를 지출했으나(https://www.theguardian.com/business/2018/jul/02/revealed-39m-cost-of-defending-australias-tobacco- plain-packaging-laws), 호주 시민단체인 AFTINET이 정보공개청구 소송을 통해 얻어낸 자료에 따르면 중재 판정부는 호주 정부가 지출한 비용 절반에 대해서만 투자자에게 배상하도록 했습니다(호주 정부가 청구한 금액은 법률 비용으로 23,045,242.33 호주달러, 중재비용으로 666,119.82 유로였지만, 중재판정부는 총 11,788,936 달러만 인정, http://aftinet.org.au/cms/node/1702).

Alexandre Gauthier, “Investor–State Dispute Settlement Mechanisms: What Is Their History and Where Are They Going,” Canada Library of Parliament (4 May 2016), 4면.

따라서, CPTPP의 경우처럼 담배 규제를 ISDS에서 제외하는 조항이나 호주-싱가포르 FTA 제8.22조와 같은 조항을 다른 공공정책에도 확대 적용하는 방안을 마련해야 합니다. 예를 들면, 호주-싱가포르 FTA 개정협정의 제8장(투자)의 각주 18은 호주의 보건정책과 약가 정책에 대해서는 ISDS 분쟁 청구를 허용하지 않습니다. 또한, 호주-중국 FTA는 비차별적이며 적법한 공중복지(public welfare) 목적의 공중보건, 안전, 환경, 공공질서, 공서양속에 관한 조치에는 분쟁 청구를 허용하지 않습니다.

TPP Article 29.5: Tobacco Control Measures. “A Party may elect to deny the benefits of Section B of Chapter 9 (Investment) with respect to claims challenging a tobacco control measure of the Party. Such a claim shall not be submitted to arbitration under Section B of Chapter 9 (Investment) if a Party has made such an election. ...”

Tabacco Control Measures “No claim may be brought under this Section in respect of a tabocco control measure of a Party.”

“No claim may be brought under this Section in respect of the following measures of Australia: measures comprising or related to the Pharmaceutical Benefits Scheme, Medicare Benefits Scheme, Therapeutic Goods Administration and Office of the Gene Technology Regulator. A reference to a body or program in this footnote includes any successor of that body or program.”

제9.11조 제4항 4. Measures of a Party that are non-discriminatory and for the legitimate public welfare objectives of public health, safety, the environment, public morals or public order shall not be the subject of a claim under this Section. 이 조항은 중국의 다른 FTA(한-중 FTA 포함)과 비교할 때 공공 정책권한 확보에 훨씬 선진적이고 혁신적이란 평가를 받습니다(Heng Wang, RCEP Investment Rules and China, in Julien Chaisse (Ed.) China’s International Investment Strategy: Bilateral, Regional, and Global Law and Policy, 2019, Oxford University Press, 249면)

그리고 분쟁 청구 허용 대상인지 아닌지를 ISDS 절차 개시 후에 중재 판정부가 판단하도록 하면 공공정책을 분쟁 대상에서 제외하려는 목표가 제대로 달성될 수 없습니다. 따라서 공공정책으로서 ISDS 절차 회부 대상인지 아닌지에 관해 양국에 공동해석 권한을 주어 ISDS 절차에 관한 국가의 통제권을 강화하고 분쟁 판정부의 권한을 제한하는 방식이 필요합니다.

Andrew D Mitchell, Australia and New Zealand in Markus Krajewski & Rhea Tamara Hoffmann (Eds.) Research Handbook on Foreign Direct Investment, 2019, Edward Elgar Publishing, 427면.

ISDS 개혁을 위한 시민사회 입장문

개혁의 방향은 2가지 큰 틀에서 잡아야 함. 외국인 투자를 장려하고 보호하려는 정책 목표. 국제사회 일원으로서의 역할

외국인 투자를 장려하고 보호하는 이유는 이것이 그 자체로 정책 목표이기 때문이 아니다. 외국인투자촉진법은 “국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적”으로 “외국인투자 유치를 촉진”하며 그 방법으로 “외국인투자를 지원하고 외국인투자에 편의를 제공”한다.

한-터키 투자 협정(조약 제2390호. 2018. 8. 1. 발효)도 “지속적인 경제관계의 수립, 경제발전에 대한 공헌, 그리고 양 당사국 간의 자본 및 기술 이동의 장려라는 목적을 위하여 이루어질 양자 간의 투자를 촉진하고 보호하며 양국의 경제번영을 증진할 필요성을 인정하여(RECOGNIZING the need to promote and protect bilateral investments, which will be made with the aim of establishing lasting economic relations, contributing to economic development, and fostering the flow of capital and technology between the Parties, and to increase their economic prosperity)”ISDS를 포함한 투자자 보호 규정을 둔다.

한-미얀마 투자 협정(조약 제2401호, 발효일: 2018. 10. 31.)

대한민국 정부와 미얀마연방공화국 정부(이하 “체약당사자”라 한다)는,

평등과 호혜의 원칙에 기초하여 한쪽 체약당사자의 투자자에 의한 다른 쪽 체약당사자의 영역에서의 투자 확대를 위한 유리한 여건이 조성되기를 희망하고,

이 협정에 기초한 투자의 증진 및 보호가 개별기업의 투자활동을 촉진하고 양국의 번영을 증진시킬 것임을 인식하며,

이러한 목적들이 건강·안전·환경의 보호와 소비자 보호 및 국제적으로 인정되는 노동권의 증진에 부합하는 방식으로 달성될 수 있기를 희망하면서,

다음과 같이 합의하였다. (The Government of the Republic of Korea and the Government of the Republic of the Union of Myanmar (hereinafter referred to as “the Contracting Parties”),

Desiring to create favourable conditions for greater investments by investors of one Contracting Party in the territory of the other Contracting Party, based on the principles of equality and mutual benefit,

Recognizing that the promotion and protection of investments on the basis of this Agreement will be conducive to the stimulation of individual business initiatives and will increase prosperity in both States,

Desiring to achieve these objectives in a manner consistent with the protection of health, safety, and the environment and the promotion of consumer protection and internationally recognized labour rights,

Have agreed as follows: )

내국민대우와 최혜국대우는 정부조달, 정부지원융자, 보증 및 보험을 포함하여 제약당사자가 제공하는 보조금 또는 무상 교부, 또는 조세 조치에는 적용되지 않음(아래 한-카메룬 투자 협정도 마찬가지, 제3조 제4항).

한-카메룬 투자 협정(조약 제2385호, 발효 2018. 4. 13.)

대한민국 정부와 카메룬공화국 정부(이하 “체약당사자”라 한다)는,

평등과 호혜의 원칙에 기초하여 한쪽 체약당사자의 영역에서 다른 쪽 체약당사자의 투자자의 투자 확대를 위한 유리한 여건이 조성되기를 희망하고,

이 협정에 기초한 투자의 증진 및 보호가 개별기업의 투자활동을 촉진하고 양국의 번영을 증진시킬 것임을 인식하며,

이러한 목적들이 건강, 안전, 환경의 보호, 소비자 보호의 증진, 그리고 국제적으로 인정되는 노동권의 증진에 부합하는 방식으로 달성될 수 있기를 희망하면서,

다음과 같이 합의하였다.

한-케냐 투자 협정(조약 제2348호, 발효일 2017. 5. 3.)도 위와 마찬가지.

1996년 2월 26일 서명하고 1996년 5월 7일에 발효된 “대한민국 정부와 인도공화국 정부 간의 투자의 증진 및 보호에 관한 협정”이 동 협정 제14조제1항에 따라 인도공화국 정부의 종료의사 통보일로부터 1년이 되는 날인 2017년 5월 12일자로 종료됩니다.

한-인도 투자 협정([조약 제1982호] 대한민국과 인도공화국 간의 포괄적경제동반자협정 – 20100101

국제개발협력기본법(시행 2018. 12. 24., 법률 제16023호, 2018. 12. 24., 일부개정) • 개정이유

현행법은 개발도상국 청소년의 인권향상과 2015년 9월 유엔개발정상회의에서 채택된 2030 지속가능 개발의제 등에 관한 명시적인 규정이 없는바, 국제개발협력을 통하여 개발도상국 청소년의 인권이 보장되는 사회환경을 조성하고, 국제적인 지속가능발전목표 달성을 위한 노력에 동참할 필요가 있다는 점에서, 이를 국제개발협력의 기본정신 및 목표로 명시적으로 규정하는 한편, 국민들의 국제개발협력에 대한 참여 확대를 위하여 주관기관으로 하여금 국민들이 일상생활에서 쉽게 접근할 수 있는 다양한 프로그램을 종합적･체계적으로 계획･운영하도록 하려는 것임

외국중재판정의 승인 및 집행에 관한 유엔협약 제5조 제1항 (d)호에서 정한   중재판정 승인･집행거절사유에 해당하려면 해당 중재절차에 의한 당사자의 절차적   권리에 대한 침해의 정도가 현저하여 용인할 수 없는 경우라고 본 대법원 판결   (대법원 2018. 12. 13., 선고, 2016다49931, 판결, [집행판결]

신기술과 인권 포럼 개최 결과 (2018-12-11)    외교부는 한국유엔체제학회와 함께 12.10.(월) 서울 장충동 신라호텔에서 ｢4차 산업혁명시대  의 인권 : 유엔인권메커니즘을 중심으로｣ 제하   포럼을 개최하였다.   ◦ 이번 포럼에는 유엔 인권최고대표사무소(OHCHR)   등 국제기구, 정부 관계자 및 국내외 4차 산업  혁명 및 인권 관련 연구기관, 기업 관계자 등   100여명이 참석     강정식 외교부 다자외교조정관은 개회사를 통  해 4차 산업혁명이 인권에 미치는 양면적 효과  에 대응하기 위한 국제사회 차원의 협력 필요  성을 제기하고, 동 논의에 대한 한국의 적극적  기여 의지를 표명하면서, 특히 한국이 금년 6  월 제38차 인권이사회 계기 신기술과 인권에   관한 부대행사를 개최하였음을 소개하였다.

배경

사적중재를 기반으로 하는 현행 ISDS는 지속가능하지 않다는 공감대 형성

유럽법원은 EU 회원국간 BIT에 포함된 ISDS가 유럽법 위반이라고 판결. 투자법원에 의한 분쟁해결은 유럽법에 합치된다고 판결(유럽연합-캐나다 FTA (CETA)에 관한 2019년 4월 30일 판결) (유럽연합 회원국이 체결한 IIA는 전 세계 절반(약 3천개 중 1,400개)에 가까움)

Slovak Republic v. Achmea B.V. (Case C-284/16) 6 March 2018, http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=199968&pageIndex=0&doclang=EN&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=404057

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=213502&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=706718

EU는 TTIP에서 투자법원 설립을 제안한 후 캐나다, 베트남 등과의 FTA에서 ISDS를 투자법원을 통해 해결하는 것으로 수정(한-EU FTA는?), FTA나 BIT별 투자 법원보다는 다자간 투자 법원 설립을 UNCITRAL에 제안

https://www.kiip.re.kr/issuefocus/pdf/PDF_151211/pdf_20151211_19.pdf - 2015년 11월 12일, 유럽연합(EU) 집행위원회는 범대서양무역투자동반자협정(TTIP)의 투자보호에 관한 접근 및 투자자와 국가 간의 분쟁 해결을 더욱 명료하게 처리할 수 있는 신규제도인 ‘투자법원제도(Investment Court System)’를 미국에 공식적으로 전달함

- (배경) EU 집행위원회는 범대서양무역투자동반자협정(TTIP)에 있어서 투자 보호 및 투자분쟁 해결에 관한 개선된 방안을 마무리 지음에 따라 투자법원제도에 관한 제안서를 미국에 공식적으로 전달함

〇 (주요내용) 분쟁해결을 위한 신규 ‘투자법원제도’로서, 자질을 갖춘 판사와 투명한 절차 및 명확하게 정의된 규정에 의하여 이의신청(항소) 제도를 갖춘 법원과 같은 제도를 설립할 수 있는 권리를 보장하는 것을 목적으로 함

- 동 제도는 TTIP 및 현재 EU의 무역 및 투자 협상 내 투자자-국가 분쟁해결(investor-to-statedispute settlement, ISDS)제도를 대체할 예정임

- 또한 중소기업이 신규제도에 접근하는 경우, 대규모 다국적 기업과 비교했을 때 더욱 신속한 절차 진행과 특별 우대를 받을 수 있도록 추가 개선사항을 포함함

- (향후 계획) EU는 미국과 투자 보호 및 투자 분쟁해결과 투자법원제도에 관한 협상을 다시 재개할 예정이며, EU 이사회는 영구적인 국제 투자법원을 설립하기 위해 다른 국가들과 계속 협력해 나갈 예정임 http://europa.eu/rapid/press-release_IP-15-6059_en.htm

EU의 투자법원 추진이 세계은행 산하의 국제투자분쟁센터(ICSID)를 통해 ISDS를 주도해 온 미국과의 대립이라는 분석도 있으나, 사적중재에 기반한 ISDS에 대한 회원국(특히 독일)의 문제제기, 공익단체와 시민사회의 반대가 계속 되었다는 점, 유럽의회에서 ISDS를 대체할 수 있는 민주적이고 투명한 분쟁해결 절차 도입을 권고했고 이를 통해 투자분쟁 결정의 일관성 유지, EU와 회원국의 재판관할권 존중, 공공정책 훼손 방지라는 기대가 더 큰 요인. 또한 유럽연합 내에서 투자협정 교섭권한이 개별 회원국에서 EU 집행위원회로 이관되어 EC가 그동안 익숙한 국가-국가분쟁해결 절차와 유사한 방식으로 끌고가려는 유인도 있다고 함(이재민 2016, 77면).

파이낸셜 뉴스 http://www.fnnews.com/news/201505060810168972

European Parliament, European Parliament Resolution of 8 July 2015 Containing the European Parliament’s Recommendations to the European Commission on the Negotiations for the Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP) (2014/2228(INI)), S2(d)(xv), available at http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-  //EP//TEXT+TA+P8-TA-2015-0252+0+DOC+ XML+V0//EN; Ingo Venzke, Investor-State Dispute Settlement in TTIP from the Perspective of a Public Law Theory of International Adjudication, The Journal of World Investment & Trade, Vol. 17, Issue 3 (2016), at 394(이재민 2016, 75면 각주 27 재인용).

이재민 (2016) 투자법원, 투자분쟁해결절차의 합리적 개선방안인가? - 상설법원 도입 움직임의 제도적 함의 및 법적 쟁점, 통상법률 2016-12, 75면.

미국은 USMCA (NAFTA 2.0)에서 ISDS 삭제(캐나다와는 완전 삭제, 멕시코와는 제한적으로 허용)

한국은 론스타 이후 엘리엇, 하노칼, 메이슨, 쉰들러 등 투자 분쟁이 빈발하고 있음(2018년 기준 ISDS 발생 건수로 세계 2위 수준). 정부는 늘어나는 투자분쟁 대응을 위해 대통령훈령(국제투자분쟁의 예방 및 대응에 관한 규정, 2019. 4. 5.)을 만들었지만 ISDS 제도 자체의근본적 개혁에 관한 고민은 하지 않고 있음. 새로 만든 대통령훈령은 컨트롤 타워를 법무부로 하고(대응단장: 법무부 법무실장) 국가기관이나 행정기관, 유관기관은 시행할 예정이거나 시행하고 있는 행정처분 그 밖의 정책이 외국인 투자자의 재산권을 침해할 우려가 있거나 기타 국제투자분쟁 발생이 우려되는 경우 대응단장에 통보할 의무를 부여하여 위축 효과가 더 커질 수 있고, 투명성에 관한 아무런 규정도 없는 등의 문제가 있음.

UNCITRAL 제3 작업반(Working Group 3)

경과

UNCITRAL 제50차 본회의(2015. 9. 16.)에서 ISDS 개혁 필요성 제기

제34차: 2017년 11월 27일-12월 1일 비엔나

제35차: 2018년 4월 23-27일 뉴욕

회기간 회의(아시아) 2018년 9월 인천 송도

제36차: 2018년 10월 29일~11월 2일 비엔나

회기간 회의(중남미지역국가): 2019. 2. 13.~14. 도미니카 공화국

제37차: 2019년 4월 1~5일 뉴욕

제38차(예정): 2019년 10월 14~18일 비엔나

작업반의 임무(Mandate) 및 논의 계획

ISDS 개혁안 작업. 3단계로 진행

A/72/17

264. The Commission entrusted Working Group III with a broad mandate to work on the possible reform of investor-State dispute settlement. In line with the UNCITRAL process, Working Group III would, in discharging that mandate, ensure that the deliberations, while benefiting from the widest possible breadth of available expertise from all stakeholders, would be Government-led, with high-level input from all Governments, consensus-based and fully transparent. The Working Group would proceed to: (a) first, identify and consider concerns regarding investor-State dispute settlement; (b) second, consider whether reform was desirable in the light of any identified concerns; and (c) third, if the Working Group were to conclude that reform was desirable, develop any relevant solutions to be recommended to the Commission.

The Commission agreed that broad discretion should be left to the Working Group in discharging its mandate, and that any solutions devised would be designed taking into account the ongoing work of relevant international organizations and with a view to allowing each State the choice of whether and to what extent it wished to adopt the relevant solution(s).265. At the end of the deliberations on the topic of future work in the area of international commercial arbitration, a proposal was made that UNCITRAL should consider preparing model legislative provisions on adjudication. The proposal was based on experience in the construction industry and legislative developments in a number of jurisdictions that provided for recourse to an “adjudicator” for urgent resolution of disputes through summary proceedings. It was said that the introduction of such an adjudicator procedure required a legislative basis, in particular with respect to the enforcement of the interim decision issued by the adjudicator. Considering the lack of time, the Commission agreed that the proposal could be further presented and considered at its next session, in 2018.

ISDS의 문제점 선별(Identify and consider concerns regarding ISDS)

선별된 문제에 비추어 개혁이 필요한지 검토

개혁이 필요하다면 해결책을 도출하여 UNCITRAL에 권고

제36차 비엔나 회의에서 1단계 논의(ISDS의 문제점 선별) 마무리

제37차 뉴욕 회의에서 2단계 논의(ISDS 개혁 필요성 검토) 마무리하고, 3단계 논의를 위한 작업계획 협의함.

향후 일정

❶ 2019. 7. 15.까지 모든 개혁안을 사무국에 제출,

❷ 제출된 개혁안에 대한 논의 계획 수립,

❸ 개혁안 논의

작업반 논의 내용

IIA의 실체 규범의 개혁보다는 ISDS의 개혁 즉, ISDS의 절차에 관련된 사안에 집중하는 것이 제3 작업반의 임무라는 점이 반복적으로 강조됨(단락 27).

제3자 자금지원(third-party funding)

제3자 자금지원은 규제도 없고 투명성도 결여되어 있어서 가장 필요한 개혁 대상으로 꼽힘(37차 회의 보고서 단락 18). 이는 중재인의 중립성, ISDS 절차에 드는 비용과도 관련이 있음. 또한 무분별한 중재 청구, 이로 인한 원만한 분쟁 해결의 어려움, 외국인 직접 투자에 미치는 영향, 구조적 불평등(국가는 제3자 자금지원을 받지 못하고 투자자만 받는다는 점에서)의 문제도 있음.(동 단락 19)

개선안으로는 제3자 자금지원 금지, 공개 의무 부과(위반시 제재), 자금지원하는 제3자가 지켜야 하는 규칙 제정 등이 제안됨.

제3자 자금지원은 유형이 다양하고 법률이나 조약별로 정의가 달라서 명확한 정의가 필요함.

제37차 회의 결론(단락 25): The Working Group concluded that it was desirable that reforms be developed by UNCITRAL in order to address concerns related to the definition, and to the use or regulation of third-party funding in ISDS.

기타 사안

중재 이외의 방식으로 투자 분쟁을 해결하거나 방지하는 수단

국내 구제수단의 소진(exhaustion of local remedies)

제3자 참여(third-party participation): 투자분쟁으로 영향을 받는 지역 공동체나 일반 공중의 절차 참여 문제. ISDS 체제의 정당성 확보를 위해 관련 공동체나 개인, 공익 단체가 단순히 서류를 제출하는 것 이상으로 참여할 수 있도록 하는 것이 필요하다는 주장이 있음(단락 31). UNCITRAL Rule on Transparency에는 제3자 제출(제4조), 비당사국의 제출(제5조) 규정이 있음.

반대청구(counterclaims): 투자자가 의무 위반(환경이나 인권, 기업의 사회적 책임에 관한 의무 위반)을 한 경우 국가나 제3자가 투자자를 상대로 분쟁을 제기할 수 있도록 하자는 제안(반대 청구가 법적 근거가 있는 경우 가능성을 열어두자는 공감대)

EU의 ISDS 개선안 주요내용(제36차 회의 결과 보고서 중)

▣ 상설 투자법원 도입 ⇒ 기존 투자분쟁 중재판정부 대체

● 국제투자협정 발효시점에 15인의 법관을 선임하고 이들이 향후 해당 국제투자협정상 국제투자분쟁 전담

● 15인의 법관은 국제투자협정 체약 당사국 정부로 구성되는 공동위원회에서 양국 국적자 각 5인, 제3국 국적자 5인을 선임

● 실제 국제투자분쟁은 체약당사국 국적의 각 법관 1명 및 제3국 국적의 법관 1명으로 구성되는 소재판부가 담당

▣ 항소절차 도입 ⇒ 1심 판결의 신뢰도 및 통일성 제고

▣ 결정자(decision-maker)의 윤리 문제 감독 강화

● 1심 및 항소심 법관이 이해관계의 충돌 상황을 회피하도록 강력한 조건 부과(예: 여타 국제투자분쟁 관련 업무나 변호 활동 참여 제한)

▣ 비구속적 조정(mediation) 절차 도입

● ISDS 절차의 시간적․비용적 부담완화 기제

한국 정부 대응 및 입장

관계부처회의

2019년 뉴욕 회의 대응방향 관련 관계부처 회의: 2019. 3. 28.(목) 16:30-18:00(외교부) 조약과, 경제협정규범과, 법무부(국제법무과), 산통부(한미자유무역협정대책과), 법원행정처 + 관계 부처 추천 민간위원

2018년 4월 11일 관계부처 회의

이해당사자 의견 청취

하지 않은 것으로 보임

상설투자법원 설립에 대해서는 소극적 입장으로 보임(미국이 반대 입장, 이재민 교수가 반대 입장)

제34차 UNCITRAL 제3실무작업반 회의(17.11.27.~12.1., 비엔나)

- 김병준 외교부 경제협정규범과장(수석대표)

- 전지선 외교부 경제협정규범과 외무서기관

- 안국현 외교부 조약과 외무서기관

- 이송주 주오스트리아대사관 1등서기관

- 신동환 법무부 국제법무과 검사

- 정수진 서울중앙지방법원 판사

- 김보현 산업통상자원부 FTA서비스투자과 사무관

- 이재민 서울대학교 법학전문대학원 교수(자문)

제35차 UNCITRAL 제3실무작업반 회의(18.4.23.~4.27., 뉴욕)

- 한민영 주유엔대표부 참사관(수석대표)

- 양재호 주유엔대표부 참사관

- 황우진 주유엔대표부 참사관

- 박은경 외교부 경제협정규범과 외무사무관

- 한주희 외교부 조약과 외무행정관

- 신동환 법무부 국제법무과 검사

- 김수정 대구지방법원 판사

- 이재민 서울대학교 법학전문대학원 교수(자문)

제36차 UNCITRAL 제3실무작업반 회의(18.10.29~11.2, 비엔나)

- 최태호 주오스트리아대사관 참사관(수석대표)

- 조주연 주오스트리아대사관 법무협력관

- 안국현 조약과 외무서기관

- 신동환 법무부 국제법무과 검사

- 한주실 산업통상자원부 한미FTA협정대책과 사무관

- 신서현 산업통상자원부 FTA서비스투자과 사무관

- 이승훈 수원지방법원 평택지원 판사

- 이재민 서울대학교 법학전문대학원 교수(자문)

제37차 UNCITRAL 제3실무작업반 회의(19.4.23.~4.27., 뉴욕)

- 박영효 주유엔대표부 참사관(수석대표)

- 외교부: 강원준 과장, 이현구 사무관, 조지이 사무관

- 법무부: 신동환 검사, 김한울 전문위원, 이재민 교수

- 산통부: 한주실 사무관, 이다혜 주무관

- 사법부: 윤준석(창원지방법원 통영지원 판사)

시민사회 논의

작년부터 월 1, 2회 화상 회의(최근 4. 23. 회의)

Cécile Toubeau T&E cecile.toubeau@transportenvironment.org

Kristina Wittkopp T&E kristina@transportenvironment.org

Tony Salvador IDEAS/APL deleontony62@gmail.com

Lora Verheecke FOE Europe lora.verheecke@foeeurope.org

Fabian Flues FOE Europe fabian.flues@foeeurope.org

Paul de Clerck FOE Europe paul.declerck@foeeurope.org

Laurens Ankersmit Client Earth LAnkersmit@clientearth.org

Amandine Van Den Berghe Client Earth AVanDenBerghe@clientearth.org

Layla Hughes CIEL lhughes@ciel.org

Lise Johnson Columbia University CCSI lisejjohnson@gmail.com

Brooke Guven Columbia University CCSI brooke.guven@law.columbia.edu

Jesse Coleman Columbia University CCSI jcoleman@law.columbia.edu

Melanie Foley Public Citizen mfoley@citizen.org

Melinda St. Louis Public Citizen mstlouis@citizen.org

Nathalie Bernasconi IISD nbernasconi@iisd.org

Tanja Buzek Verdi tanja.buzek@verdi.de

Bart-Jaap Verbeek SOMO B.Verbeek@somo.nl

Sanya Reid Smith TWN Geneva sanya@twnetwork.org

Jane Kelsey University of Auckland j.kelsey@auckland.ac.nz

Cecilia Olivet TNI ceciliaolivet@tni.org

Burghard Ilge Both ENDS bi@bothends.org

Kinda Mohamadieh South Centre mohamadieh@southcentre.int

Daniel Bertossa Public Services International daniel.bertossa@world-psi.org

Gabriel Casnati Public Services International gabriel.casnati@world-psi.org

Nicolas Roux Bilaterals.org nicolas.bilaterals@gmail.com

Misun Woo Asia Pacific Forum on Women, Law and Development misun@apwld.org

Georgios Altintzis International Trade Union Confederation (ITUC) georgios.altintzis@ituc-csi.org

Heesob Nam Knowledge Commune hurips@gmail.com

4. 12. 회의

참석: Kinda, Lorenzo, Thierry, Bart-Jaap, Amandine, Lise, Nathalie, Yorgos, Tanja, Danny, Brooke

Lise: CCSI is planning on sending a summary email, but what should the framing be of what happened in New York and what’s next?

Nathalie: I’m worried about the process, but not very negative about last week. I’m impressed that countries on the last day started speaking out clearly on the draft in a way that showed they’d be engaged and push back. Ecuador spoke up about third party interventions not being just amicus. But we need to keep momentum going because there will be push back. We need those countries to feel empowered. Look at ICSID – it’s going really badly and there’s the potential for the same things to happen here.

Lorenzo: I have mixed feelings – it was frustrating, with slow discussions and narrow framing, frustrating that they seem to think systemic = MIC. But on the other, I’m surprised what ended up being in the report, especially on Friday. So while it’s disappointing, they have identified issues such as regulatory chill, third parties, counter claims, damages.

Tanja: There is progress on member states speaking out more clearly. I agree on the need to keep momentum. I was encouraged by Egypt calling on us to submit proposals in advance. I expected it to move quicker, and am not clear on the two-track approach. We’ll have to see how that goes.

Bart-Jaap: I expected more fireworks on other concerns, but that they’re just to be addressed within the previously identified concerns is a challenge for us. New countries were speaking up, including DRC and Sierra Leone. Side consultations on Thursday were criticized (see the recent IAReporter article). How will the work streams be coordinated? I’m concerned with the explicit invitation of the Academic Forum and Practitioners Group to deliver proposals. The fragmented process will be challenging for us.

Nathalie: Lise, how did the AF go?

There were 7 working papers. I said we should look beyond the concerns identified, and see how to support the Secretariat in ensuring process is SDG and human rights compliant. The Academic Forum should be bottom-up, concerned about perceptions of bias. CCSI would like to create a portal with open submissions, tagging by concerns and solutions. ICSID allows this, but UNCITRAL is concerned about it.

The Academic Forum thinks of states as being in three groups: systemic, incremental, and paradigm shift. They shouldn’t be classified this way, but it’s helpful to have this info (i.e., if there’s a specific time and place to discuss “paradigm shift,” we’d provide info on termination and withdrawal of consent). Not sure if CCSI wants to stay in the Academic Forum or not, but we’re interested in the portal either way.

Tanja: could we prepare a short list of concerns on the AF? Media-wise, it could accompany our response to the past week’s focus on these concerns and offer an alternative narrative.

Lise: The issues are that they’re filtering access, purporting to be THE academic voice, have ties to the lawyer/arbitration community, and financial incentives (including wanting to be future arbitrators). Gabriel was the one who suggested a chart, which means they had to do it!

She should cite that short list anytime we mention the AF.

Lorenzo: The portal is a good idea. The AF as such is not very influential, though members may be.

Nathalie: I think Corrinne is an ally. She says we’re allowed to put things on the website, and make submissions like states but they won’t be translated.

Lise: On Corrinne’s 3rd party funding paper, I commented that I liked how broadly she conceptualized, but she said she shared with practitioners who didn’t like that. It’s pretty shocking that they weren’t credited on the paper.

Make a formal submission to raise this issue?

Call for clarity on methods of engagement. And if it’s going to have input, have open input.

Bart-Jaap: Colin said delegations weren’t happy with the Secretariat preparing all these working papers. Is this normal for UNCITRAL? (Nathalie: yes)

What are best practices for input in these processes? Should some of us reach out to Luke Eric Peterson from IAReporter?

Tanja: We need goals to identify the timeline and milestones. We should do individual submissions based on our expertise/value added. Perhaps someone could do an analysis on the broader political situation on ISDS?

Yorgos – an explanation of the political situation has already happened some. We had affiliates send letters to their delegates. It’s easy to mobilize when it’s kept simple – we need emails of the gov ppl in these meetings.

See Melanie’s list of contacts here and add missing ones.

IISD and others are working on third party funding, including proposing language on how to fix. (300 cases or 1/3 have been third party funded, so this would make a big difference). We’re hoping to weaken the system while still highlighting the bigger problems. Agree on multiple submissions.

관련 보도/기사

SOMO (Centre for Research on Multinational Corporation) 2019. 4. 24.자 기사 Recap: UN discussions on the refor of ISDS move on to the next stage https://www.somo.nl/re-cap-multilateral-discussions-on-the-reform-of-isds-move-on-to-the-next-stage/

Kluwer Arbitration Blog 2019. 5. 2.자 기사 An Update on the ISDS Reform: the 37th Session of the UNCITRAL Working Group III Investor-State Dispute Settlement Reform http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2019/05/02/an-update-on-the-isds-reform-the-37th-session-of-the-uncitral-working-group-iii-investor-state-dispute-settlement-reform/

International Economic Law and Policy Blog 2019. 5. 7. 기사 UNCITRAL and ISDS Reforms: The Divided West and the Battle by and for the Rest https://worldtradelaw.typepad.com/ielpblog/2019/05/uncitral-and-isds-reforms-the-divided-west-and-the-battle-by-and-for-the-rest.html

제3자 자금 지원

최근 들어 제3자 자금 지원을 통해 ISDS 분쟁이 제기되는 사례가 급증 - International Council for Commercial Arbitration (ICCA), Report of the ICCA–Queen Mary task force on third-party funding in international arbitration (2018) 4

이는 다양한 정책적 쟁점을 유발하는데, 이들 대부분은 국내법이나 계약에 따라 사적 당사자간의 소송이나 중재에 제3자 자금지원을 활용하는 것과 달리 투자자가 국가를 별도의 중재에 회부하는 ISDS의 독특한 구조에 특화된 것이다(Brooke Guven & Lise Johnson (2019) The Policy Implications of Third-Party Funding in Investor-State Dispute Settlement, CCSI (Columbia Center on Sustainable Investment) Working Paper 2019, 1면).

제3자 자금지원에 대한 대책을 두고 있는 입법예(ibid 각주 2)

Investment Protection Agreement (European Union and its Member States and Socialist Republic of Viet Nam) (not yet in force) art 2;

Comprehensive Economic and Trade Agreement (CETA) (European Union and its Member States and Canada) (provisionally entered into force 21 Sept. 2017) art 8.1.

Singapore has legalized third-party funding in arbitration pursuant to the Civil Law Act and has included disclosure rules pursuant to the Legal Professional Act. Singapore Civil Law Act 1999, c. 43, § 5A–5B (as amended 1 March 2017); Singapore Legal Profession Act 2001, c. 161, § 71; Singapore Legal Profession (Professional Conduct) Rules 2015, § 49A–49B.

Hong Kong also permits third-party funding and requires certain disclosures. Hong Kong Arbitration Ordinance, No. 6, (2017), § 98(U).

For an overview of various trends in approaches to and regulation of third-party funding in investment arbitration see ICCA-QM Report (n 1) 55-62, 102-03; Nikolaus Pitkowitz (ed), Handbook on Third Party Funding in Investment Arbitration (Juris 2018).

ICSID’s rule amendment project is considering approaches to regulation of third-party funding, but its purpose is limited to conflicts of interest between the third-party funder and arbitrators and it will not address broader concerns about third-party funding. ICSID, Proposals for Amendment of the ICSID Rules, Working Paper #2, Volume 1 (March 2019) para 128.

UNCITRAL’s Working Group III on ISDS Reform discussed third-party funding at its 37th Session in April 2019 and determined that the third-party funding in ISDS is a concern of the Working Group meriting multilateral reform, and will thus form part of the Working Group’s next phase of work in which it assesses identified concerns and crafts responses to such concerns. UNCITRAL, Report of Working Group III (Investor-State Dispute Settlement Reform) on the work of its thirty-seventh session (New York, 1-5 April 2019) A/CN.9/970 (9 April 2019) paras 17-25. The report and audio recording of the 37th Session is available at <https://uncitral.un.org/en/working_groups/3/investor-state>. The UNCITRAL Secretariat published a Note on third-party funding in ISDS for use by the Working Group during its 37th Session discussions. A/CN.9/WG.III/WP.157 (24 January 2019) <http://undocs.org/en/A/CN.9/WG.III/WP.157> accessed 26 April 2019.

대출과는 다름 – 대출(loan)은 상환(recourse)을 전제로 하고, 분쟁사건의 잠재적 가치가 아니라 자산에 의해 보장되며 금액이 고정되어 있어서 분쟁 결과에 따라 증가하지 않는다. 변호사의 성공보수와는 어떻게 다르지? 변호사는 고객의 이익을 위해 행동하도록 제한을 받지만 제3자 펀더(ISDS의 경우 새로운 금융 서비스 산업)는 자신의 이익을 위해 행동한다는 점에서 다름(4면, 결국 이익이 동일하므로 차이가 없지 않나?) 보험(before-the-event insurance)과는?

제3자 펀딩으로 얻는 이익을 줄이는 방향 + 불이익을 높이는 방향으로 개선해야 하지 않을까? 이익을 줄이려면? 이익이 큰 이유는 배상액이 높고 이길 가능성이 높기 때문. 이길 가능성이 높은 이유는 추상적이고 막연한 언어로 투자자 보호를 약속하였기 때문, 가령 최소기준대우와 간접수용. 따라서 이 기준들을 폐기하거나 적용 대상을 제한해야 함.

On average, financing a claim costs US$ 5 million per side (FN 17: Daniel Behn & Ana Maria Daza, ‘The Defense Burden in International Investment Arbitration’ (2019) PluriCourts Working Paper (forthcoming)). The economics of the investment require a potential award somewhere around a 5x-6x multiplier of costs, meaning the minimum value of a claim that would be attractive to a funder would be somewhere around US$ 30 million. [FN18: ICCA-QM Report (n 1) 244 (Annex C) (“The group discussed the economics of third-party funding, noting that it costs about US$ 5 million to finance an ISDS claim, so damages must be at least US$ 30-40 million in order to make the claim financially feasible for funders.”)]

단심으로 끝나고(예외적인 경우에 중재판정이 취소됨) 기간도 평균 3-4년이며 집행도 쉬움. 상대적으로 짧은 기간에 끝남. 그리고 상대방인 국가는 파산을 선언하지 못하고 자력이 있기 때문에 배상을 받을 가능성이 높음.

*6 the average claimed (removing outliers) is nearly US$ 300 million and amount awarded just over US$ 120 million [FN 19: Behn & Daza (n 17) (including all claims analyzed, including outliers, the amount claimed would be US$ 1,476,000,000 and amount awarded US$ 472,795,000).] In one case, a third-party funder made a return on investment of over 700 percent (over seven years) when it sold its stake in the ultimately successful claim in Teinver v. Argentina.

*7 평균 3-4년 내에 단심으로 끝나기 때문에 소송에 비해 결론이 빨리 나고 승산도 높다(2/3 사건에서 투자자가 이기거나 합의로 종결)[각주 25: ISDS 간접수용 주장과 유사한 indirect or regulatory taking claim under US law는 승소율이 매우 낮음. Lucas-type claim의 경우 승소율 1.6% ... 12% --> 4%]