소외된 인권의 재발견 – 코로나19와 과학문화권

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들어가며

코로나19 위기는 치료제와 백신이 개발되고, 평등한 분배가 이루어지기 전에는 극복하기 어렵다. 위기 극복 방식으로 보건의료 기술이나 지식을 공유하고 협력하는 방식이 세계보건기구를 중심으로 전개되고 있다. 지난 5월 세계보건기구 제73차 총회에 참여한 각국 정상들은 치료제와 백신을 글로벌 공공재로 하자고 주장했다. 하지만 제약산업계는 이런 방식에 반기를 들었고, 미국과 유럽 일부 국가들 중심으로 치료제·백신 민족주의가 둥장하면서 한편으로는 공유·협력 방식의 한계를 드러내면서도 다른 한편으로는 공유·협력 방식이 왜 필요한지를 역설적으로 보여주고 있다.

이 국면에서 재조명이 필요한 인권이 바로 ‘과학문화권’(right to science and culture)이다. 마침 유엔 사회권위원회는 4월 7일 ‘과학과 경제사회문화적 권리에 관한 일반논평 제25호’를 발표하여 코로나19 대응 기술의 공공재적 의미를 재확인하였다. 이번 일반논평 제25호가 나오기 전인 2012년 문화권 특별보고관이 인권이사회에 제출한 과학권에 관한 보고서에서 이미 현실 지재권 제도와 인권을 조화시키기 위해 지식의 혁신과 확산에 대한 공공재(公共財) 개념의 접근을 제안하고, 지재권 최대주의의 재검토를 요청한 바 있다. 이러한 제안은 국제 지재권 제도는 인권과 본질적, 체계적으로 충돌한다는 진단에 기초한 것으로 문화와 과학을 글로벌 공공재로 다루자는 제안으로 평가할 수 있다.

General Comment No. 25 (2020) on Science and economic, social and cultural rights Art. 15.1.b, 15.2, 15.3 and 15.4, E/C.12/GC/25 (7 April 2020).

Human Rights Council, Report of the Special Rapporteur in the Field of Cultural Rights on the right to enjoy the benefits of scientific progress and its applications, UN Doc. A/HRC/20/26 (14 May 2012)

Ibid. 단락 65 “the Special Rapporteur proposes the adoption of a public good approach to knowledge innovation and diffusion, and suggests reconsidering the current maximalist intellectual property approach to explore the virtues of a minimalist approach to IP protection”

또한 코로나19 위기 극복을 위해 기술과 지식의 공유·협력 방식이 국제적인 지지를 받는 것은 지재권의 혁신 이론이 틀렸음을 보여주기도 한다. 코로나19라는 역병이 창궐하는 상황에서 마땅한 치료제나 백신도 없고, 진단 장비와 심지어 의료인의 개인보호장구도 부족하다. 지재권의 혁신 이론 또는 특허제도의 발명 유인론에 따르면, 이런 절박한 상황에서는 지재권을 통한 보상의 크기를 키워 필요한 기술의 개발을 빨리 유인해야 한다. 예컨대, 코로나19 대응 기술을 개발하면 신속하게 특허권을 부여하고, 현행 20년이 아니라 40년의 장기간의 권리행사를 보장하며, 침해자에게는 특허권자가 입은 실제 손해의 10배까지 배상하도록 하거나 현행 벌금 1억원이 아니라 100억원까지 물리는 것이다.[4] 하지만 이런 수단을 쓰자는 얘기는 누구도 하지 않는다. 이번 결의안에 반대 의견을 냈던 미국, 영국, 스위스, 심지어 다국적 제약사들도 보상의 크기를 키워서 필요한 기술을 유인하자고는 주장하지 않는다. 이번 WHO 결의문은 정확히 반대 방향을 제시한다. 지재권, 특허권이란 배타적 시장 경쟁이 아니라 글로벌 협력 방식을 통해 코로나19를 극복하자는 것이다.

과학문화권을 통해 지재권 제도의 재구성, 더 나아가 우리 사회의 지식 생산과 분배 체제의 재구성을 모색할 시점이 되었다. 코로나19라는 위기에 당면한 예외적인 조치가 아니라.

국내로 돌아와서 보면, 문재인 정부의 3개 경제정책(소득주도성장, 공정경제, 혁신성장) 중 혁신성장론의 방향전환을 촉구, 특히 4차산업혁명론, 규제 혁파를 통한 새로운 성장동력 확보 – 필요한 규제, 규제 망국론이 아니라 규제 긍정론(?), 과학을 언제나 경제성장의 도구로 삼고 기술과 언제나 한 묶음으로 간주

국내의 ‘IP 도그마’ 현상으로 부를만한 지재권 최대주의를 바로잡는 역할을 할 수 있다.

이 글은 코로나19 위기 극복을 위해 국제사회에서 논의되고 있는 기술·지식의 공유 논의가 어떻게 전개되고 있는지 살펴보고(제2장), 이를 뒷받침하는 인권 개념으로서 과학문화권의 의미와 최근에 나온 일반논평 제25호의 내용과 함의를 살펴본다(제3장). 그리고 과학문화권을 통한 지적재산권 제도를 어떻게 재구성할 것인지(제4장), 지식의 생산과 분배 체제의 재구성을 과학문화권을 통해 어떻게 달성할 것인지 살펴본다(제5장).

코로나19 위기 극복과 기술·지식의 공유 모델

세계보건기구(WHO)가 1월 30일 코로나19의 세계적 대유행을 선언한 이후 모든 대륙으로 바이러스가 전파되고 감염자가 줄지 않으면서 치료제와 백신이 나오기 전에는 위기 극복이 어려워졌다. 그 동안 치료제와 백신은 개발사들이 경쟁을 통해 개발에 먼저 성공한 자가 지적재산권을 통해 시장을 독점하는 승자독식 방식으로 개발되었다. 하지만, 코로나19 국면에서는 위기 극복을 위한 해법으로 치료제와 백신 개발에 필요한 기술과 지식, 더 넓게는 코로나19 대응에 필요한 보건의료 기술과 지식을 모두가 공유하고 협력해서 개발하고 결과물을 전 세계 모두에게 공평하게 배분하는 방식이 추진되고 있다. 세계보건기구와 같은 국제기구가 주도하는 방식을 비롯해 민간에서 자발적으로 지재권을 무상으로 푸는 방식까지 다양하게 등장하고 있다. 세계보건기구의 지식 공유는 제73차 총회를 기점으로 애초 의도한 대로 진행되지 않고 있어서 제73차 총회 이전과 이후를 나누어 살펴보고, 민간의 자발적 공유도 따로 항목을 잡아 살펴본다.

세계보건기구 - WHA73까지의 경과

세계보건기구 연대 임상시험(Solidarity Trial)

3월 18일 세계보건기구는 코로나19 치료제 개발을 위한 새로운 방식의 국제임상시험 프로그램을 발표했다. 3월 18일 현재, 522개의 임상시험이 등록되었는데, 취지는 서로 다른 방법론을 사용한 여러 임상시험이 개별적으로 진행될 경우 치료 효과가 있다는 점이 명백하고 강력한 자료를 확보하기 어렵기 때문이라고 한다. 트럼프 대통령이 극찬했던 하이드로클로로퀸(HCQ)의 임상시험은 6월 17일 중단을 발표했다. 7월 1일 현재 임상시험 승인이 난 39개국 중 21개국에서 약 5,500명이 임상시험에 참가했고, 6개 대륙의 100여개 이상의 나라에서 임상시험 참가를 희망하고 있다.

코스타리카 정부의 제안

코스타리카 대통령과 보건부 장관은 3월 23일 세계보건기구에 보낸 서한에서 코로나19 검출, 예방, 통제 및 치료에 사용될 수 있는 기술에 관한 권리를 공동관리(pool)하는 조치를 세계보건기구가 취해 줄 것을 요청했다. 여기서 말하는 권리는 코로나19 치료제 특허에 국한되지 않고, 코로나19의 진단, 예방, 통제 및 치료에 사용될 수 있는 기술과 지식에 관한 현재 또는 미래의 모든 권리를 말한다. 치료제 특허는 물론 디자인, 임상시험 성적 자료(자료 독점권), 노하우, 셀라인, 저작권, 진단 기기나 장비, 의약, 백신 생산에 사용되는 청사진(blueprint)에 관한 권리까지 포함한다. 사안의 시급성을 고려하여, 공공부문의 지원으로 개발된 기술에 관한 권리를 공유하겠다는 의사를 표명한 양해각서를 우선 체결하고, 이를 WHO 회원국과 비영리 기관, 산업계로 확대하자는 것이 코스타리카의 제안이었다. 일단 공동관리에 참여한다는 의사만 표명하고 구체적으로 어떤 권리를 어떻게 공유할지는 공동관리를 구현하는 과정에서 R&D 자금공여자와 권리자들의 의견을 들어 나중에 정하자는 것이다.

https://www.keionline.org/wp-content/uploads/President-MoH-Costa-Rica-Dr-Tedros-WHO24March2020.pdf

시민사회와 각국의 지지

코스타리카의 제안에 대해 전 세계 시민사회단체와 전문가들이 공개서한을 통해 적극적인 지지의사를 밝혔다.

Open letter to the World Health Organization (WHO) and its Member States on the proposal by Costa Rica to create a global pool for rights in the data, knowledge and technologies useful in the prevention, detection and treatment of the coronavirus/COVID-19 pandemichttps://www.keionline.org/32599

유럽연합은 제73차 세계보건기구 총회를 앞두고  코로나-19 대응을 위한 세계보건기구 결의안 초안을 WHO에 제출했는데, 여기에는 국제기구, 시민사회, 공중보건기관과 민간영역이란 주체를 상대로는, 코로나19 대응에 필요한 안전하고 효과적이며 양질의 진단제, 치료제, 백신을 국제적 차원의 협력을 통해 개발·시험·생산하고, 코로나19 관련 의료적 개입에 관한 모든 지적재산권을 자발적으로 공동관리에 맡기는 방식을 통해, 모든 사람이 평등하고 부담없이 이용할 수 있도록 하자고 제안한다(아래 OP4.2)

https://www.keionline.org/wp-content/uploads/EU-Proposal-for-a-WHA73-Resolution-on-the-COVID-19-Response.doc

네덜란드 보건부 장관 Hugo de Jonge는 의회에 보낸 서한에서 WHO의 코로나19 특허풀을 지원하겠다고 밝히면서 코로나19의 진단이나 예방, 통제, 치료에 필요한 기술은 누구나 무료로 또는 합리적인 비용할 수 있도록 제공되어야 한다는 점을 강조했다.

네덜란드 보건부 장관의 서한 https://www.rijksoverheid.nl/ministeries/ministerie-van-volksgezondheid-welzijn-en-sport/documenten/kamerstukken/2020/04/07/kamerbrief-over-stand-van-zaken-covid-19

네덜란드 외교부 장관 역시 2020년 4월 의회 질의에 답변하는 형식으로 WHO의 공유풀을 지지한다는 입장을 밝혔다. 외교부 장관은 과학적 데이터와 정보를 오픈 액세스 방식으로 공유하는 방식을 지지하기 때문에 코스카리카의 제안을 환영하며, 코로나19 백신이 개발되면 이를 누구나 이용할 수 있도록 하는 계기로 삼자고 한다. 그리고 네덜란드 정부는 코스타리카의 제안이 어떤 의미인지, 어떻게 하면 이 제안을 실현할 수 있는지에 관해 WHO와 협의를 하고 있다고 답변했다.

네덜란드 외교부 장관의 답변 https://www.google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=2ahUKEwjZ0orUy9joAhUPjqQKHQ1VDdUQFjAAegQIARAB&url=https%3A%2F%2Fwww.rijksoverheid.nl%2Fbinaries%2Frijksoverheid%2Fdocumenten%2Fvergaderstukken%2F2020%2F04%2F07%2Fverslag-inzake-schriftelijk-overleg-raad-buitenlandse-zaken-ontwikkelingssamenwerking-van-8-april-2020%2Fverslag-inzake-schriftelijk-overleg-raad-buitenlandse-zaken-ontwikkelingssamenwerking-van-8-april-2020.pdf&usg=AOvVaw2IW1ikJkm-1mL31WWsqKIA

네덜란드 최대 민간보험회사 아흐메아(Achmea)를 비롯한 40개 이상의 자산 운영사와 연기금들도 코로나19 대응을 위한 국제적 협력에 동참할 것을 제약회사들에게 공개적으로 요구했다. 이들은 제약업계의 핵심 역할은 진단제, 의약품, 백신을 개발하고, 이를 전 세계 모두가 감당할 수 있는 가격으로 이용할 수 있도록 하는 것임을 분명히 하고, 이러한 제약업계의 역할을 저버리고 특허권을 행사하거나, 과도한 가격을 책정하거나, 관련 연구성과를 영업비밀로 유지하거나 시장 독점권을 강화(희귀 의약품 지정을 받거나 하는 방법으로 통해)[2]하지 말 것을 요구했다.

네덜란드 민간 보험사 ‘아흐메아'(Achmea)의 2020년 4월 16일자 보도자료 Asset managers, pension funds and insurers call for international co-operation within the pharmaceutical industry to combat coronavirus (https://news.achmea.nl/asset-managers-pension-funds-and-insurers-call-for-international--co-operation-within-the-pharmaceutical-industry-to-combat-coronavirus/)

영국 여야 의원 130명이 정부에 보낸 서한(Equitable access to COVID-19 diagnostics, vaccines and treatments)에서 공적 자금 지원으로 개발된 백신은 누구나 이용할 수 있도록 조건을 부과해야 어느 국가든 이를 적절한 가격에 구입하고 합리적 비용으로 생산할 수 있어야 할 것을 요구했다. 영국 정부는 이미 2억 5천만 파운드를 백신 개발에 투자했는데 공중보건을 위한 조건을 미리 달아놓지 않으면 제약사들은 가격을 높게 매겨 이를 지불할 능력이 없는 사람들이 배제될 수 있다고 우려한다. 이들은 또한 WHO를 통한 코로나19 관련 지식의 공유를 지지할 것을 영국 정부에 촉구했다.

C-TAP (COVID-19 Technology Access Pool)

WHO 사무총장은 4월 6일 언론 브리핑에서 코스타리타 정부의 제안을 수용하고 코로나19 기술 공유 공동관리(C-TAP: COVID-19 Technology Access Pool)를 제안했다. C-TAP은 코로나19 보건 기술과 관련된 지식, 지적재산, 데이터를 자발적으로 나누겠다는 ‘연대행동요청(Solidarity Call to Action)에 따라 공유된 것들을 한군데에 모은 풀이다. 이 풀은 기존의 풀과 협력하여 구현되는데, MPP과 Unitaid를 비롯하여 아래에서 설명하는 Open COVID Pledge, Tech Access Partnership도 포함된다.

https://www.who.int/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019/global-research-on-novel-coronavirus-2019-ncov/covid-19-technology-access-pool

공동관리 풀은 https://www.who.int/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019/global-research-on-novel-coronavirus-2019-ncov/covid-19-technology-access-pool/take-action-now을 통해 할 수 있고, WHO회원국 중 연대요청행동에 동참한 나라는 아직 39개국에 불과하다.

Argentina, Bangladesh, Barbados, Belgium, Belize, Bhutan, Brazil, Chile, Dominican Republic, Ecuador, Egypt, El Salvador, Honduras, Indonesia, Lebanon, Luxembourg, Malaysia, Maldives, Mexico, Mongolia, Mozambique, Norway, Oman, Pakistan, Palau, Panama, Paraguay, Peru, Portugal, Saint Vincent and Grenadines, South Africa, Sri Lanka, Sudan, The Netherlands, Timor-Leste, Tunisia, Turkmenistan, Uruguay, Zimbabwe, https://www.who.int/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019/global-research-on-novel-coronavirus-2019-ncov/covid-19-technology-access-pool/endorsements-of-the-solidarity-call-to-action 참조.

ACT-A (Access to COVID-19 Tools (ACT) Accelerator) 출범

4월 24일 코로나19 진단, 치료, 백신의 개발, 생산, 공평한 이용을  가속화하기 위한 글로벌 협력체인 ACT-A (Access to COVID-19 Tools (ACT) Accelerator)를 공식 출범했다. 말 그대로 ACT-A는 의사결정기구나 새로운 조직이 아니라 협력체이다.  co-host: WHO, EC, France, BMGF, supporting: UN SG, Heads of State/Govt, agencies - ACT-A는 9개 기관(빌 & 멜린다 게이츠 재단, dvcmn, 글로벌 펀드, IGBA, W, CEPI, Gavi, IFPMA, UNITAID)의 협력을 받아 추진되된다.

ACT-A는 개발보다는 접근에 방점 – 사무총장 발언(과거의 경험을언급하며 이것이 되풀이되면 안되는 발언)

ACT-A는 진단, 치료, 백신 3가지 영역으로 나누어 추진되는데, 백신의 경우 개발과 제조는 CEPI가 맡아서 백신 R&D와 생산에 필요한 직접 투자를 한다(4월 24일 현재 CEPI는 모두 9개 후보물질에 투자했다). WHO는 정책과 할당(policy and allocation)을 담당하는데, 전문가 전략 자문단(Strategic Advisory Group of Experts)을 통해 백신 사용에 대한 글로벌 정책 권고를 하고, 이러한 정책 권고에 기반하여 제한된 물량의 백신을 어떻게 배분할 것인지 할당 체제를 구상하게 된다.

세계보건기구는 모든 나라에서 이들 권리를 무상으로 사용할 수 있도록 하거나 합리적이고 지불가능한 조건으로 사용할 수 있도록 하기 위한 양해각서를 각국과 맺자는 코스타리카 제안을 구체화하기로 하였다. 아직 코로나19 치료제 임상시험 결과가 나오지 않았지만, 치료 효과가 있는 약물이 나오면 특허나 자료독점권에 얽매이지 않고 모든 사람이 평등하게 사용할 수 있도록 하자는 것이다. 이는 특허나 저작권으로 기술과 지식을 독점하는 기존의 방식이 아니라, 오픈 데이터(open data), 오픈 과학(open science), 공동 협력(open collaboration)을 지향하는 새로운 모델로 주목받고 있다.

Pledging Initiative: 5월 4일 출범, 유럽연합 중심. 초기 모금 목표액은 75억 유로

유럽연합 집행위원회(EC)의 6월 27일 보도자료에 따르면, 5월 4일부터 모금 서약액은 160억 유로라고 한다. 세부 내역은 집행위원회와 유럽투자은행이 49억 유로, 캐나다가 3억 캐나다달러, 독일 3억 8천3백만 유로, 미국이 5억 4천5백만 미국달러를 약속했고, 한국은 기부액은 없고, 백신과 치료제의 전 세계적 이용(acces)의 보장을 약속한다고만 나와 있다. 기업으로는 구글, SAP, 브라이즌(Verizon) 등이 있지만 한국계 기업은 없다.

European Commission, Coronavirus Global Response: Breakdown of the pledges made today in the ‘Global Goal' Summit (27 June 2020) https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/QANDA_20_1216

세계보건기구 제73차 총회 결의문(5월 19일?)

세계보건기구는 제73차 총회에서 코로나19 대응에 필요한 지식을 공동으로 관리하는 풀을 승인하는 결의문을 채택했다. 유엔 기구의 결의문은 크게 ‘서문'(PP: Preamble Part)과 ‘실행문’ 또는 ‘집행문'(OP: Operative Part)로 구성되는데, 이번 코로나19 대응 결의문에는 모두 9개의 실행문이 들어 있다. 실행문 1~6까지는 누가 실행해야 하는지 특정하지 않은 반면, 실행문 7은 회원국, 실행문 8은 국제기구 및 관련 당사자, 실행문 9는 WHO 사무총장을 대상으로 특정했다.

지식 공동관리 풀과 관련된 내용은 실행문 4, 실행문 8.2, 실행문 9.8이다. 먼저, 실행문 4는 2가지를 촉구한다. (1) 코로나19 대응에 필요한 의료 기술과 제품의 평등한 이용(access)과 공정한 분배, (2) 이 평등한 이용과 공정한 배분에 대한 부당한 장벽의 신속한 제거. 결국 실행문 4는 의료 기술의 이용 관점에 입각한 결의라 할 수 있다. 의료 기술의 평등한 이용과 공정한 배분에 대한 장벽을 없애는 방법의 하나로 결의문은 ‘도하 선언문’과 ‘트립스 협정’을 예로 들었다. ‘도하 선언문’은 세계무역기구(WTO)의 2001년 공중보건과 트립스 협정의 관계에 대한 선언문을 말하는데, 각국은 특허발명의 강제실시를 어떤 경우에 발동할지 결정할 주권이 있다는 점을 명확히 했다. [1] 즉, 이번 결의문은 의료 기술에 특허권이 걸려 의료 기술의 이용에 장애가 생기면 강제실시를 통해 신속하게 해소할 것을 회원국에게 촉구한 것이다.

OP4 Calls for the universal, timely and equitable access to and fair distribution of all quality, safe, efficacious and affordable essential health technologies and products including their components and precursors required in the response to the COVID-19 pandemic as a global priority, and the urgent removal of unjustified obstacles thereto; consistent with the provisions of relevant international treaties including the provisions of the TRIPS agreement and the flexibilities as confirmed by the Doha Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health;

다음으로 국제기구와 관련 당사자를 상대로 한 실행문 8.2는 코로나19 대응에 필요한 의료 기술의 ‘생산’과 ‘이용’ 양면을 모두 아우르고 있다. 먼저, 생산 측면에서 국제기구와 관련 당사자들은 코로나19 대응을 위한 안전하고, 효과적이며, 양질의 감당할 수준의 진단, 처치, 의약 및 백신의 개발, 검사, 생산 증대를 위해 모든 국면에서 협력할 것을 촉구했다. 경쟁이 아니라 공동 협력(work collaboratively)을 통한 생산은 곧바로 ‘진단, 처치, 의약 및 백신’을 적기에, 평등하고 감당가능하게 이용(timely, equitable and affordable access)을 촉진하려는 목적과 연결된다. 특허풀은 이 대목에서 등장한다. 이 때문에 이번 결의문이 특허 풀에 관한 결의라고 오해할 수 있지만, 여기서 말하는 특허 풀은 지식 공동관리 풀의 일례에 지나지 않기 때문에 결의문을 특허 풀로 좁게 보는 것은 잘못이다. 그리고, 결의문은 ‘이미 있는(existing)’ 특허 풀로 특정했는데, ‘이미 있는’ 특허 풀이란 결핵, 말라리아, C형 간염처럼 저소득 국가에서 주로 발생하는 ‘소외 질병'(neglected disease) 문제를 해소하기 위한 ‘의약품 특허 풀'(MPP: Medicines Patent Pool)을 말한다. 다국적 제약사들은 소외 질병에 대해 특허는 잔뜩 가지고 있지만 정작 필요한 의약품은 생산하지 않고 있었다. MPP는 이들이 갖고 있는 특허를 제네릭 제약사(가령, 인도 제약사)가 쓸 수 있도록 특허 이용허락(라이선스) 계약을 중개하는 플랫폼 역할을 해 왔다. 현재 MPP는 주로 최저개발국과 저소득 국가, 그리고 일부 중진국만 대상으로 한다. 따라서 전 세계 모든 나라, 모든 사람에 대한 평등한 의료 기술의 이용을 추구하는 WHO의 이번 결의안이 MPP만 지칭한다고 보기는 어렵다.

OP8.2 Work collaboratively at all levels to develop, test, and scale-up production of safe, effective, quality, affordable diagnostics, therapeutics, medicines and vaccines for the COVID-19 response, including, existing mechanisms for voluntary pooling and licensing of patents to facilitate timely, equitable and affordable access to them, consistent with the provisions of relevant international treaties including the provisions of the TRIPS agreement and the flexibilities as confirmed by the Doha Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health;

마지막으로, WHO 사무총장을 상대로 한  실행문 9.8은 코로나19 대응에 필요한 진단, 처치, 의약 및 백신의 개발, 제조 및 배포 역량을 배가하기 위한 국제조약상의 선택지를 찾아서 제공하라고 주문했다. 이 선택지에는 앞에서 언급한 도하 선언문에서 확인한 사안이 포함되며, 선택지를 제공하는 과정에는 WHO가 이미 출범시킨 Access to COVID-19 Tools (ACT) Accelerator와 [2] EU가 주도한 Pledging Campaign이 [3] 포함된다고 하여 이번 공동관리 풀과의 연관성을 확인했다.

OP9.8 Rapidly, and noting OP2 of RES/74/274 and in consultation with Member States, and with inputs from relevant international organizations civil society, and the private sector, as appropriate, identify and provide options that respect the provisions of relevant international treaties, including the provisions of the TRIPS agreement and the flexibilities as confirmed by the Doha Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health to be used in scaling up development, manufacturing and distribution capacities needed for transparent equitable and timely access to quality, safe, affordable and efficacious diagnostics, therapeutics, medicines, and vaccines for the COVID-19 response taking into account existing mechanisms, tools, and initiatives, such as the Access to COVID-19 Tools (ACT) accelerator, and relevant pledging appeals, such as “The Coronavirus Global Response” pledging campaign, for the consideration of the Governing Bodies.

세계보건기구 - WHA73 이후의 상황

June 4: ACT-A Consolidated Roadmap

치료제든 백신이든 자국 우선주의와 충돌하는 양상

WHO Call for Solidarity Action

"Take action now" of WHO is a gateway. https://www.who.int/emergencies/diseases/novel-coronavirus-2019/global-research-on-novel-coronavirus-2019-ncov/covid-19-technology-access-pool/take-action-now

자국 우선주의와 글로벌 공공재

프랑스, 네덜란드, 독일, 이탈리아가 백신동맹을 맺었다. 유럽연합 집행위원회와 보조를 맞추기로 했다는 기사(POLITICO

현재 백신 개발에서 가장 앞선 곳은 옥스퍼드 대학과 아스트라제네카

방글라데시 경제학자이자 사회운동자로 빈민들에게 무담보 소액대출 운동을 하며 빈곤퇴치에 앞장선 공로로 2006년 노벨평화상을 수상한 무함마드 유누스(Muhammad Yunus)의 주도로 18명의 노벨상 수상자, 32명의 전직 대통령과 수상을 비롯한 예술인, 사회운동가, 기업인 등 114명이 백신의 글로벌 공공재를 요구 6월 29일, 7월 7일 현재 약 2,600명이 서약 http://vaccinecommongood.org/

WHO Global Allocation Framework for COVID-19

보건에 미치는 영향을 극대화하기 위해 어떻게 한정된 자원을 할당할지 전략: 최우선 할당은 보건 노동자 (전체 인구의 1% 미만), 그 다음은 65세 이상 고령자(전체 인구의 8%), 그 다음이 고위험군(기저질환자) (전체 인구의 15%) 순서. 한 사람이 2 도즈(dose)를 가정하여 WHO는 보건 노동자 1억 1천5백만 도즈, 65세 이상 고령자 11억 1천5백만 도즈, 고위험권 26억 5천만 도즈가 필요하다고 가정

백신의 공평한 이용을 보장하기 위해 세계보건기구가 제시한 5가지 원칙

효율성과 신뢰성을 높이기 위해 투명성이 보장되어야 - transparency is ensured to improve efficiency and accountability;

보건 제품은 신중하게 선택하여 공중보건 필요에 맞게 할당 - health products are carefully selected and allocated to address the public health need;

유연한 규제 및 구매 방식을 도입하여 액세스를 개선 - flexible regulatory and procurement approaches are incorporated to improve access;

글로벌, 지역 이해당사자와의 협력을 강화하여 위기 대응을 신속하고 대규모로 진행 collaboration with relevant global and national stakeholders is enhanced to accelerate and scale-up the response; and

할당 전략 – 윤리적 가치 ethical values are used to inform allocation strategies.

https://apps.who.int/gb/COVID-19/pdf_files/18_06/Global%20Allocation%20Framework.pdf

The briefing "Proposals for achieving equitable global access for treatments, vaccines and diagnostics resulting from the ACT Accelerator" is now finalised.

(PDF - website)

The document sets out the principles and practices which should be operationalised within ACT-A to maximise the collective effort to ensure maximum global health impact and equitable reach. Specifically, the ACT-A partnership should:

implement full transparency and guarantee public accountability from priority setting to delivery

work towards the public common good

guarantee adequate production and fair allocation with a global scope

ensure that COVID-19 health tools will be affordable to healthcare payers and free to the public at the point of care in all countries

guarantee collaboration across initiatives

Sangeeta Shashikant & K.M. Gopakumar, COVID-19: Questions over WHO’s Global Equitable Allocation Framework & its workings, TWN Info Service on Health, UN Sustainable Development and Intellectual Property (6 July 2020)-> 7월 2일 브리핑에서 사무부총장 시마오(Mariângela Simao) 박사는 2단계 할당 방안을 제시 – 모든 국가에 인구 3%에 해당하는 분량의 백신을 공급(이 3%는 보건 노동자와 사회돌봄 노동 인구를 포괄하는 비율로 봄). 백신 생산량이 증가하면 인구 20%에 해당하는 분량을 추가로 공급. 여기서 20%는 65세 이상 고령자와 고위험군을 포함하며 나라별 사정에 따른 위험요소를 고려한 인구를 포함한 것 가장 중요한 원칙은 모든 나라가 필요한 분량(도즈)를 동시에 제공받도록 하는 것. In response to a question by Ecuador about allocation criteria for therapeutics and diagnostics, Dr. Simao responded that work on an allocation framework for therapeutics will begin next week, adding that for diagnostics, an allocation framework to support low income and middle income countries is already in place, and hence no further work would be undertaken on that.

자발적 지재권 공유

Open COIVD Pledge

이것과 유사하지만 자발적 Open COIVD Pledge https://opencovidpledge.org/ 6월 12일 공개된 내용에 따르면, ledged IP covers a broad range of equipment, software, network and device applications useful in healthcare, containment, tracking, diagnostics, emergency response and social distancing.  It includes 3D-printed respirators, touch screens that use ultraviolet light to prevent the spread of infection, a Wi-Fi enabled floating hospital, methods for designing grocery stores to ensure social distancing, a low-cost, single-use ventilator, software for accelerating disease diagnosis, algorithms for routing emergency vehicles through traffic, a drive-up booth for Covid-19 testing, and much more.

Jorge Contreras, Putting pledged IP to work – Identifying IP available under the Open COVID pledge (June 12, 2020) https://opencovidpledge.org/2020/06/12/putting-pledged-ip-to-work-identifying-ip-available-under-the-open-covid-pledge/

일본 75개 이상의 기업들 동참. 서약한 지재권 전체는 검색해서 찾아볼 수 있음.

동참 일본 기업들의 명단은 https://www.gckyoto.com/726628143172

Search Open COVID Pledged IP https://opencovidpledge.org/ip/

세계지적재산권기구(WIPO)에 보낸 서한

WHO의 행보와는 별개로 전 세계 45개국의 연구자, 학자, 공익단체들은 세계지적재산권기구(WIPO)에 공개서한을 보내 지적재산권이 코로나19 대응에 걸림돌이 되지 않도록 필요한 조치를 요구하였다.

https://tinyurl.com/GurryCorona

과학문화권의 내용과 함의

2-1. 개요

과학문화권은 크게 3가지 권리(저자의 권리, 문화생활에 참여할 권리, 과학권)로 구성되는데, 저자의 권리에 대해서는 2006년 일반논평 제17호, 문화생활에 참여한 권리에 대해서는 2009년 일반논평 제21호, 이번에 발표된 과학권에 관한 일반논평 제25호가 나오면서 과학문화권에 관한 사회권이사회의 권위있는 해석이 완성되었다고 할 수 있다.

General Comment No. 17 - The Right of Everyone to Benefit from the Protection of the Moral and Material Interests Resulting from Any Scientific, Literary or Artistic Production of which He or She is the Author (article 15, paragraph 1 (c), of the Covenant), General Comment No. 17 (2005), U.N. ESCOR, 35th Sess., U.N. Doc. E/C.12/GC/17 (12 January 2006)

General Comment No. 21: Right of Everyone to Take Part in Cultural Life (Art. 15, Para. 1 (a), of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights), UN Doc. E/C.12/GC/21 (21 December 2009)

(1) 세계인권선언 제27조

Article 27

① Everyone has the right freely to participate in the cultural life of the community, to enjoy the arts and to share in scientific advancement and its benefits.

② Everyone has the right to the protection of the moral and material interests resulting from any scientific, literary or artistic production of which he is the author.

제27조

① 모든 사람은 공동체의 문화생활에 자유롭게 참여하며 예술을 향유하고 과학의 발전과 그 혜택을 공유할 권리를 가진다.

② 모든 사람은 자신이 창작한 과학적, 문학적 또는 예술적 산물로부터 발생하는 정신적, 물질적 이익을 보호받을 권리를 가진다.

번역문은 http://www.ohchr.org/EN/UDHR/Pages/Language.aspx?LangID=kkn

(2) 사회권 규약 제15조

Article 15

1. The States Parties to the present Covenant recognize the right of everyone:

(a) To take part in cultural life;

(b) To enjoy the benefits of scientific progress and its applications;

(c) To benefit from the protection of the moral and material interests resulting from any scientific, literary or artistic production of which he is the author.

2. The steps to be taken by the States Parties to the present Covenant to achieve the full realization of this right shall include those necessary for the conservation, the development and the diffusion of science and culture.

3. The States Parties to the present Covenant undertake to respect the freedom indispensable for scientific research and creative activity.

4. The States Parties to the present Covenant recognize the benefits to be derived from the encouragement and development of international contacts and co-operation in the scientific and cultural fields.

제15조

1. 이 규약의 당사국은 모든 사람의 다음 권리를 인정한다.

(a) 문화생활에 참여할 권리

(b) 과학의 진보 및 응용으로부터 이익을 향유할 권리

(c) 자기가 저작한 모든 과학적, 문학적 또는 예술적 창작품으로부터 생기는 정신적, 물질적 이익의 보호로부터 이익을 받을 권리

2. 이 규약의 당사국이 그러한 권리의 완전한 실현을 달성하기 위하여 취하는 조치에는 과학과 문화의 보존, 발전 및 보급에 필요한 제반조치가 포함된다.

3. 이 규약의 당사국은 과학적 연구와 창조적 활동에 필수 불가결한 자유를 존중할 것을 약속한다.

4. 이 규약의 당사국은 국제적 접촉의 장려와 발전 및 과학과 문화 분야에서의 협력으로부터 이익이 초래됨을 인정한다.

번역문은 국가인권위원회의 번역을 참조하였다.

2-2. 과학문과권과 정보문화향유권

과학·문화권이란 용어는 국내에서는 아직 통용되는 용어는 아니지만, 국제적으로는 2009년 Shaver & Sganga의 논문에서 처음 사용된 후 지금은 유엔인권기구와 여러 학자들 사이에서 널리 사용되고 있다. 과학·문화권은 정보문화 향유권에 사회권 규약 제15조 제1항(c) 및 세계인권선언 제27조 제2항의 이른바 ‘저자 조항’(Author Clause)까지 포함하는, 정보문화향유권보다 더 넓은 개념이다.

Lea Shaver & Caterina Sganga (2009) The right to take part in cultural life: On copyright and human rights, Wisconsin International Law Journal 27(4) (이하 “Shaver & Sganga, 2010”). 이들에 따르면, 경제적·사회적·문화적 권리에 관한 미주인권협약 추가의정서(American Declaration and the Protocol of San Salvador)은 과학·문화권에 해당하는 조항을 “Right to the Benefits of Culture”라는 약어로 부르고, 일부 학자들은 “right to culture” 또는 “access to knowledge”란 용어로 표현하는데, 지난 수십년 동안 자유권 규약 제27조는 문화권(cultural rights)이란 용어를 소수자나 토착민들이 자신의 언어와 전통을 보존할 권리를 의미하는 것으로 사용해 왔기 때문에, 이들과의 혼동을 피하기 위한 최선의 용어로 과학·문화권(right to science and culture)을 제안했다고 한다(Ibid, 641-642면의 각주 13).

과학·문화권 또는 정보문화향유권에 대해 국내에서는 여전히 형성 중인 권리라고 하지만, 국제적으로는 2000년부터 학계 논의가 활발하게 이루어져 그 개념이 상당히 잡혀 있다. 가령 ‘저자 조항’에 대해서는 2005년에 일반논평 제17호가 나왔고, 문화생활에 참여할 권리에 대해서는 2009년 일반논평 제21호를 통해 권위있는 해석이 내려졌다. 특히, 지재권의 국제화 또는 지재권의 무역중심성과의 관계에서 과학·문화권의 논의는 상당히 성숙해 있고, 유엔 문화권 특별보고관은 2014년과 2015년 저작권 제도와 특허 제도에 관한 구체적인 정책 제안을 포함한 보고서를 내 놓기까지 했다.

COMMITTEE ON ECONOMIC, SOCIAL AND CULTURAL RIGHTS, Thirty-fifth session, Geneva, 7-25 November 2005 (E/C.12/GC/17), GENERAL COMMENT No. 17 (2005) “The right of everyone to benefit from the protection of the moral and material interests resulting from any scientific, literary or artistic production of which he or she is the author (article 15, paragraph 1 (c), of the Covenant)”.

UN Committee on Economic, Social and Cultural Rights, ‘General Comment No. 21: Right of Everyone to Take Part in Cultural Life (Art. 15, Para. 1 (a), of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights)’, para. 37, UN Doc. E/C.12/GC/21 (2009).

Report of the Special Rapporteur in the field of cultural rights, Farida Shaheed (2014) Copyright policy and the right to science and culture (A/HRC/28/57) (이하 “UN Copyright Report 2014”), Report of the Special Rapporteur in the field of cultural rights, Farida Shaheed (2015) Patent policy and the right to science and culture (A/70/279) (이하 “UN Patent Report 2015”).

과학·문화권은 5가지 유형의 인권(civil, political, economic, social and cultural rights) 중 문화권으로 분류하는데, 과학·문화권은 다른 인권과 마찬가지로 다면적인 권리이다. 과학·문화권은 개인의 자기개발과 관련되어 있기도 하고, 개인의 자유로운 참여를 통해 모든 사람에게 혜택을 주고 공공의 선을 위한 과학의 진보를 장려하는 제도와 관련되어 있기도 하고, 자아실현과 같은 자유권과도 관련이 있다. 과학·문화권은 앞에서 설명한 3가지 권리로 구성되어 있다는 것이 국제적으로 통용되는 견해인데, 현행 헌법 제22조 제1항을 고려하여 학문과 예술의 자유를 포함하는 4가지 권리로 개념화하거나, 학문과 예술의 자유는 문화생활에 참여할 권리와 과학의 진보로부터 이익을 누릴 권리에 내포된 것으로 볼 수도 있다.

Plomer, A. (2015) Patents, human rights and access to science, Edward Elgar Publishing, p, 34.

Stamatopoulou, E. (2008) The right to take part in cultural life, UN CESCR E/C.12/40/9(이하 “Stamatopoulou, 2008”), p. 37.

UN Copyright Report of 2014, ¶ 4.

과학·문화권의 장점

정보문화 향유권에 비해 과학·문화권은 첫째, 문화권 외에 과학권까지 포괄할 수 있다는 점, 둘째, 지재권의 내재적 한계를 설정할 수 있다는 점에서 장점이 있다. 이를 통해 창작적 지식과 정보의 생산과 분배에 관한 대안적 모델을 모색할 수 있는 가능성이 있다.

그 동안 정보문화 향유권을 지재권과의 관계에서 파악할 때, 지재권은 인권 개념에는 포섭되지 않는 외생 변수로 취급되었다. 그래서 인권과 지재권의 충돌(가령, 특허권과 건강권, 표현의 자유와 저작권, 프라이버시와 지재권의 집행의 충돌) 문제를 해결하기 위해 인권이 지재권 외부에서 작용하여 지재권의 무분별한 강화를 저지하는 방향으로 논의가 전개되었다. 이에 비해 과학·문화권은 지재권을 내부 변수로 취급함으로써 인권으로서의 지재권 또는 기본권으로서의 지재권이란 새로운 개념을 끌어낼 수 있고, 이를 통해 현행 무역중심주의 지재권 제도에서는 도출하기 어려운 지재권의 내재적 한계를 설정할 수 있다. 요컨대, 기본권으로서의 지재권과 실정법으로서의 지재권의 경계를 정할 수 있다. 이 경계는 그 동안 현행 헌법 하에서는 전혀 고려되지 않았던 것이기도 하다.

그래서 지재권과 인권의 관계에 대한 논의는 양자가 서로 충돌하느냐 아니면 조화될 수 있느냐의 이분법적 논쟁이 주를 이루었다(이러한 논쟁을 정리한 단행본으로는 Helfer, L. R. & Austin, G. W. (2011) Human rights and intellectual property: Mapping the global interface, Cambridge University Press (이하 “Helfer & Austin, 2011”) 참조). 표현의 자유와 저작권의 저촉 충돌과 그 해소 방법에 대해서는 Drassinower, A. (2015) What’s wrong with copying? Harvard University Press (이하 “Drassinower, 2015”) 참조.

2-2. 저자의 권리

(1) 저자

저자(author)는 창작자(creator)와 같은 개념으로 가령 작가(writer)와 예술가(artist)는 저자 조항에 따른 보호를 누릴 수 있다. 하지만 과학·문화권의 저자는 저작권법의 저자와 같지는 않고, 저작권법상 보호대상이 아닌 것을 창작한 개인과 집단, 공동체도 과학·문화권의 저자로 취급될 수 있다. 저작권법의 보호대상이 되는 것과 아닌 것의 경계는 분명하지 않지만, 저자가 되기 위해서는 창작성과 독창성이 있어야 하기 때문에 과학·문화권의 저자가 저작권법의 저자보다 그 범위가 지나치게 확대되기는 어렵다. 저작권과 문화과학권의 또 다른 차이점은 과학·문화권에서는 저자에게 인권을 인정하는 이유가 저자와 작품 간의 인적 고리(personal link) 때문이라는 점이다. 따라서 과학·문화권의 저자는 자연인만 될 수 있고 법인은 될 수 없다. 업무상 저작물인 경우 법인을 저자로 인정하는 현행 저작권법과 비교하면 그 차이를 알 수 있다. 저자는 자신의 권리를 행사하여 제3자에게 이용허락할 수 있으므로 법인은 간접적인 이익을 누릴 수 있을 뿐이다.

General Comment No. 17, ¶ 7.

UN Copyright Report of 2014, ¶ 27.

General Comment No. 17, ¶ 7. 이러한 과학·문화권의 저자 개념을 따를 경우, 원숭이가 찍은 사진(Natuto v. David John Slater et al., No. 3:2015cv04324 (N.D. Cal. 2016) 원숭이 셀카 사진 사건)이나 마이크로소프트의 인공지능이 그린 그림(‘The Next Rembrandt’)에 대해서는 인권으로서의 저작권을 인정할 여지가 없다.

Abbott, F. M. (2006) TRIPS and human rights: Preliminary reflections. In F. M. Abbott, C. Breining-Kaufmann & T. Cottier (Eds.), International trade and human rights: Foundations and conceptual issues (World Trade Forum, Volume 5) (pp. 145-170). University of Michigan Press(이하 “Abbott, 2006”), p. 149.

(2) 발명가

과학·문화권은 저자라는 표현만 사용하고 있으므로 발명가도 권리 주체가 될 수 있는지가 문제이다. 유엔 문화권 특별보고관은 2015년 보고서에서 특허권에 대해서는 인권 보호를 주장할 수 없다(“there is no human right to patent protection”)고 단언하였지만, 과학·문화권에서 말하는 저자에는 발명가(inventor)와 과학적 발견자(scientific discoverers)도 포함된다고 한다. 인권과 지재권을 연구하는 대부분의 학자들도 세계인권선언과 사회권 규약 제정 당시 특허권보다는 저작권에 더 주목하였지만, 특허권이나 발명을 명시적으로 제외하지는 않았고, 따라서 저자에 발명가도 포함된다고 본다.

UN Patent Report of 2015, ¶ 34.

Green, M. (2000) Drafting history of the Article 15(1)(c) of the International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, U.N. Doc. E/C.12/2000/15(이하 “Green, 2000”), ¶ 6; U.N. Econ. & Soc. Council, Sub-Commission on the Promotion and Protection of Human Rights, The Impact of the Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights on Human Rights: Report of the High Commissioner, U.N. Doc. E/CN.4/Sub.2/2001/13 (2001), ¶21-22.

Cullet, P. (2004) Human Rights and Intellectual Property Rights: Need for a new Perspective, IELRC working paper 2004 (이하 “Cullet, 2004”), p. 4; Chapman, A. (2002). Core obligations related to the right to health. Core obligations: Building a framework for economic, social and cultural rights (이하 “Chapman, 2002”), p. 314; Walker, S. (2006) A human rights approach to the WTO’s TRIPS Agreement, In F. M. Abbott, C. Breining-Kaufmann & T. Cottier (Eds.) International trade and human rights: Foundations and conceptual issues (pp. 171-180). The University of Michigan press(이하 “Walker, 2006”). 한편, Dutfield and Suthersanen는 일반논평 제17호가 일관된 태도를 잃었다고 비판하며 (Dutfield, G. & Suthersanen, U. (2008) Global intellectual property law, Cheltenham: Edward Elgar), p. 219). 인권의 주체로서의 저자와 발명가에 대한 학자들이 입장은 Yu, P. K. (2016) The anatomy of the human rights framework for intellectual property, SMU Law Review 69(이하 “Yu, 2016”), pp. 45-53에 잘 정리되어 있다.

하지만, 세계인권선언 제27조와 사회권 규약 제15조의 입법경위를 살펴보면 입법자들은 과학·문화권에서 발명가를 의도적으로 제외했다는 해석이 더 타당하다. 다만 이러한 해석론이 발명가는 과학·문화권의 저자로서의 지위를 전혀 누릴 수 없다고 주장하려는 것은 아니다. 발명가를 저자 개념으로 재해석함으로써 발명가의 권리 즉, 인권으로서의 특허권을 재구성하자는 것이다.

이에 대한 자세한 내용은 필자가 작성한 국가인권위원회의 정보인권 보고서 초안에 들어 있었지만, 인권위에서 요약·편집한 최종본에는 빠졌다. 그 이유는 알 수 없지만, 초안에 들어 있던 인용문헌 표시까지 삭제한 것은 중대한 잘못이다.

특허권을 인권의 틀로 재구성하자는 제안은, (1) 발명을 아이디어 또는 기술적 사상이 아니라 표현의 일종으로 재구성하고, (2) 타인의 발명을 모방하지 않고 독자적으로 발명한 후발 발명자에게 저자로서의 지위를 인정하자는 것이다. 이렇게 되면 현행 특허법에 따른 특허권의 절대적 독점성은 상대적 독점성으로 완화해야 한다. 그리고 발명을 표현의 일종으로 재구성하면, 특허권은 특허청구범위의 추상적인 표현이 아니라 발명의 구체적인 실시 형태를 중심으로 권리범위를 정해야 한다.

(3) 과학적, 문학적 또는 예술적 산물/창작품

과학적·문학적·예술적 산물/창작품은 저작권에 대응하는 문학적·예술적 산물/창작품과 특허권에 대응하는 과학적 산물/창작품으로 편의상 구분할 수 있다. 하지만 과학적 산물/창작품은 특허법의 발명보다는 훨씬 더 넓은 개념으로, 특허법상 보호대상이 아닌 과학적 간행물(publication), 기술혁신, 토착민의 지식, 혁신, 관행도 포함한다. ‘과학적 산물/창작품’이란 표현은 과학·문화권의 대상에 발명도 포함된다는 주된 논거를 제공한다.

General Comment No. 17, ¶ 9.

(4) 정신적, 물질적 이익을 보호받을 권리

정신적 이익을 보호받을 권리는 저자 조항을 논의할 때 초안자들의 주된 관심 대상이었다. 지적 창작물은 저자의 개성(personality)의 표현이고, 따라서 창작물의 정신적 이익의 보호는 창작물과 저자를 이어주는 필수적인 수단으로 보았다. 또한 초안자들은 당시에 존재하던 국제조약 즉, 베른협약의 영향을 받았기 때문에, 저자의 정신적 이익을 보호받을 권리란 베른협약에서 인정하는 저작인격권과 유사한 것으로 해석된다.

General Comment No. 17 ¶ 12; A/70/279, ¶ 34

과학문화권의 저자에 발명가가 포함된다고 보면, 발명가의 정신적 이익을 보호받을 권리는 현행 법에서 제대로 보호받지 못하고 있다. 저작 인격권으로 인정되는 공표권, 동일성 유지권, 성명표시권은 특허법에서는 제대로 인정되지 않기 때문이다.

물질적 이익을 보호받을 권리는 정신적 이익을 보호받을 권리에 비해 그 내용과 범위가 상대적으로 덜 명확하다. 크게 세계인권선언 제17조의 재산권과 연관시키는 입장과 사회권 규약 제11조의 ‘적당한 생활수준을 누릴 권리’와 연관시키는 입장으로 대별할 수 있다. 물질적 이익을 보호받을 권리의 내재적 한계를 강조하는 학자들이나 유엔 인권기구는 저자가 물질적 이익을 보호받을 권리는 재산권 보다는 ‘적당한 생활수준을 누릴 권리’와 더 직접적인 연관성을 갖는다고 본다. 중요한 점은 재산권과 연관시키는 경우에도 현행 지재권법에서 인정하는 모든 권리가 저자의 물질적 이익을 보호받을 권리를 의미하지 않는다는 점이다. 다시 말하면, 물질적 이익이란 모든 형태의 경제적 이익을 의미하지 않으며, 경제적 효율성이나 공리주의(utilitarianism)의 목적과 물질적 이익은 다르다는 점이다. 조약 입법경위를 살펴보더라도, 물질적 이익은 지적 노동에 대한 보상을 요구할 권리라는 좁은 의미의 경제적 권리를 말한다. 과학·문화권의 저자 조항에서 인정되는 물질적 이익을 보호받을 권리를 이렇게 해석할 경우, 배타적 권리를 중심으로 하는 현행 지재권 제도를 보상 청구권과 같은 채권적 권리로 변용하는 제도 개혁의 이론적 근거가 될 수 있다.

Mary Wong (2009) Toward an Alternative Normative Framework for Copyright: From Private Property to Human Rights, 26 Cardozo Arts & Ent. L. J. 775(이하 “Wong, 2009”), p. 44; Amani, B. (2009) State agency and the patenting of life in international law: Merchants and missionaries in a global society, Farnham: Ashgate, pp. 196-8.

General Comment No. 17, ¶15; A/70/279, ¶ 10.

Wong, 2009, p. 46.

Yu, P. K. (2004) Introduction-Intellectual Property at a Crossroads: Why History Matters, Loy. LAL Rev., 38, pp. 1087-1088; Cullet, 2007, p. 409 (“this provision should not guarantee a monopoly rent, but rather only basic material compensation for effective costs incurred in developing a new scientific, literary, or artistic production and to foster a decent standard of living”).

문화생활에 참여할 권리

문화생활에 참여할 권리가 기본적 인권이라고 하려면, 특히 모든 사람이 국가를 상대로 일정한 요구할 청구권을 가진다고 하려면, 문화생활이 무엇인지 특정해야 한다. “문화”와 “문화생활”은 외연이 불분명하고 복합적이기 때문에 그 범위가 매우 넓다. “문화생활”에서 말하는 “문화”는 대중문화와 대비되는 의미의 고급 문화나 예술만을 의미하지 않는다. 세계인권선언과 사회권 규약 초안자들은 문화를 고급 문화로 좁게 이해했으나, 그 후 유엔기구는 문화 개념을 확대하였다. 유엔 사회권 위원회는 2008년 5월 사회권 규약 제15조 제1항(a)의 문화생활에 참여할 권리에 관한 논의를 시작했고, 이를 토대로 2009년 12월 일반논평 21호를 발표했는데, 일반논평 21호에 따르면, “문화생활”에서 말하는 문화는 인류학적 관점의 문화 즉, 과거와 현재 그리고 미래에 걸쳐 전개되는 역사적이며 동태적인 ‘살아 움직이는 과정’을 의미한다.

Thornberry, P. (2008) Cultural rights and universality of human rights, Background paper for Day of General Discussion on the right to take part in cultural life, Committee on Economic, Social and Cultural Rights, Geneva, 8 May 2008 (E/C.12/40/15), p. 4.

Doners, Y. (2008) Cultural life in the context of human rights. Background paper for Day of General Discussion on the right to take part in cultural life, Committee on Economic, Social and Cultural Rights, Geneva, 8 May 2008(E/C.12/40/13), p. 4.

예컨대, 1976년 유네스코의 권고(UNESCO (1976) Recommendation on participation by the people at large in cultural life, UNESCO Doc. 19 C/Resolutions, ¶ I.3(a)와 1992년과 2008년에 열린 Day of General Discussion 참석자들은 유네스코의 문화다양성 선언(UNESCO Declaration on Cultural Diversity)에 정의되어 있는 광의의 문화 개념을 지지하였다.

일반논평 제21호는 인류학적 관점의 문화 개념에 기초하여, 문화를 “생활양식, 언어, 구술 문학, 전기 문학, 음악, 노래, 비언어적 의사소통, 종교 또는 신념체계, 의례, 의식(ceremonies), 운동, 놀이, 생산방법 또는 기술, 자연적 또는 인위적 환경, 음식, 의복, 주거, 미술, 관습, 전통 등으로서, 이를 통해 개인이나 집단, 공동체가 그들이 인간임을 표현하고 존재 의미를 부여하며 그들의 삶에 영향을 미치는 외부 작용에 대한 반응으로 표현되는 세계관을 정립하는 것 ... 개인이나 집단, 공동체의 경제적, 사회적, 정치적 가치와 행복 가치를 정립하고 반영하는 것”으로 넓게 정의한다. 문화를 이렇게 광의로 정의하면, 토착민들이 자신의 문화적 전통에 따라 생활하고 이를 보전․전승할 권리가 자연스럽게 보편적 인권의 하나로 인정될 수 있다.

Romainville, C. (2015) Defining the right to participate in cultural life as a human right, Netherlands Quarterly of Human Rights, 33(4), 405-436.(이하 “Romainville, 2015”), p. 426.

그런데 문화생활 또는 문화를 너무 넓게 정의하면 인권으로서의 문화생활에 참여할 권리는 그 외연이 지나치게 넓어져 이를 파악하기가 어렵다는 문제가 있다. 이 문제는 “참여”의 의미를 좀 더 명확하게 함으로써 극복할 수 있는데, 사회권 이사회는 일반논평 21호에서 문화생활에 참여할 권리가 세 개의 핵심 요소, (i) 문화생활에 참가(participation), (ii) 문화생활에 접근(access), (iii) 문화생활에 기여(contribution)로 구성된다고 한다.

Shaver & Sganga 2009, 646.

사회권 규약 제15조는 문화생활에 참여할 권리를 영문 “take part in”으로 표현하고 이를 구성하는 요소의 하나로 participation이란 영문 표현을 사용하는데, 두 표현이 서로 다른 의미를 뜻하지는 않는다. 한글 표현에서는 양자를 구별하기 위하여 각각‘참여’, ‘참가’라고 하였다.

General Comment No. 21, ¶ 15.

여기서 참가는 문화적, 종교적, 사회적, 경제적 생활에 참여하는 일반적 의미 뿐만 아니라 관련 정책 결정에 의미있는 참가와 같은 적극적인 의미도 갖는다. 접근(access)은 자신의 문화를 알고 이해하며 교육과 정보를 통해 다른 사람의 문화를 이해하는 것을 포함한다. 기여는 “공동체의 정신적, 물질적, 지적, 감정적 표현”을 창작하는 활동에 관여할 권리를 포함한다. 이 3가지 요소 중 지재권과의 관계에서는 ‘접근’이 가장 핵심이며, 문화생활에 참여할 권리를 인권의 하나로 규정하자는 제안자들에게 가장 필수적이었다. 뒤에서 설명하는 ‘과학권’과 함께 문화생활에 참여할 권리를 가장 잘 표현하는 용어는 지식 접근권(right to access to knowledge)이라 할 수 있다. 모든 사람이 문화에 대한 권리를 갖는다는 말은 모든 사람은 지식, 예술, 문학 작품에 접근할 권리를 가지며, 이러한 접근을 제약하는 지재권의 속성은 문화권과 근본적이고 체계적인 긴장 관계를 형성한다.

Thornberry, 2008, p. 7.

General Comment No. 21, ¶ 15.

General Comment No. 21, ¶ 15.

Romainville, 2015, p. 433.

Submission by the Information Society Project at Yale Law School to CESCR (41th Sessions, 3-21 November 2008), p. 1.

Boutros-Ghali, B. (1970) The right to culture and the Universal Declaration of Human Rights. In UNESCO (Ed.), Cultural rights as human rights, p. 73.

평등과 비차별을 기준으로 할 때, 문화생활에 참여할 권리를 완전하게 실현하기 위한 필요 조건은 다음과 같다.

General Comment No. 21, ¶ 16.

(a) 이용가능성(availability): 모든 사람이 누리고 혜택을 볼 수 있도록 개방된 문화 자산과 서비스가 존재해야 한다. 여기에는 도서관, 박물관, 극장, 영화관, 운동 경기장, 전통문화를 포함한 문학, 모든 형태의 미술, 문화적 교류에 필수적인 열린 공간(공원, 광장, 거리), 자연의 선물(바다, 공원, 강, 산, 숲, 자연보호구역(식물과 동물 포함)으로서 국가들에게 그들만의 특성과 생물다양성을 부여하는 것, 무형의 문화 자산 가령 언어, 관습, 전통, 믿음, 지식, 역사, 가치와 같이 정체성을 형성하고 개인과 공동체의 문화 다양성에 기여하는 것이 포함된다. 이러한 문화 자산 가운데 특히 가치가 있는 것은 다양한 집단, 소수자와 공동체들이 공통 영역을 자유롭게 공유할 수 있는 경우에 생기는 생산적인 문화간 교류이다.

(b) 접근성(Accessibility): 접근성은 개인과 공동체가 도시나 농촌 지역이든 물리적 및 재정적 한도 내에서 문화를 차별없이 최대한 즐길 수 있도록 하는 효과적이고 구체적인 기회를 말한다. 이런 점에서 노인이나 장애인이나 빈곤 속에서 사는 사람에 대한 접근이 제공되고 촉진되어야 한다. 접근성은 또한 모든 사람이 자신이 선택한 언어로 문화의 산물에 관한 정보를 추구하고 수용하며 공유할 권리와 공동체가 표현할 수단과 전파할 수단에 접근하는 것을 포함한다.

(c) 수용성(Acceptability): 수용성은 문화적 권리의 향유를 위해 국가가 채택하는 조치나 프로그램, 전략, 정책, 법률이 관련된 개인이나 공동체가 수용할 수 있는 방식으로 채택되고 집행되어 한다는 것을 수반한다. 이런 점에서, 문화 다양성을 보호하는 국가의 조치 등의 수용성을 보장하기 위해서는 관련된 개인이나 공동체와의 협의가 이루어져야 한다.

(d) 적응성(Adaptability): 적응성은 문화생활 영역에서 국가가 채택하는 조치나 프로그램, 전략, 정책, 법률의 유연성과 관련성을 말하며, 이는 개인과 공동체의 문화 다양성을 존중해야 한다.

(e) 적절성(Appropriateness): 적절성은 특정 문화 양식이나 맥락에 알맞고 적절한 방식, 다시 말해 소수자나 토착민을 포함한 개인이나 공동체의 문화와 문화적 권리를 존중하는 방식으로 인권이 실현되는 것을 말한다. 사회권 위원회는 식량권, 건강권, 주거권, 교육권에 대한 이전의 일반논평에서 문화적 적절성(cultural appropriateness 또는 cultural acceptability or adequacy)이란 개념을 수차례 언급하였다. 권리가 실현되는 방식은 문화 생활과 문화 다양성에도 영향을 줄 수 있다. 사회권 이사회는 이 점에서 문화적 가치 특히 식량과 식량 소비, 물의 이용, 건강과 교육 서비스가 제공되는 방식, 주거 시설이 설계되고 건축되는 방식에 연관된 가치를 최대한 고려해야 한다는 점을 강조하고자 한다.

과학의 진보 및 응용으로부터 이익을 향유할 권리

이 권리는 국제인권규범에 인권의 하나로 명시된지 반세기가 넘었지만 거의 주목을 받지 못하는, 가장 소외된(neglected) 권리라 할 수 있다. 사회권 규약 제15조에 열거된 세부 권리 중 아직 일반논평 수준의 권위있는 해석이 나오지 않은 유일한 분야이기도 하다.

Chapman, A. & Wyndham J. (2013) A human right to science, Science 340(6183), p. 1291; London, L., Cox, H. & Coomans, F. (2016) Multidrug-resistant TB: Implementing the right to health through the right to enjoy the benefits of scientific progress, Health and Human Rights Journal, 18(1), 25-41, p. 26.

Yu, 2016, p. 41.

(1) 과학, 과학의 진보 및 그 응용

과학의 개념에 대해서는 이것이 단순히 기술이나 자연계의 지식과 같은 좁은 의미가 아니라 사회과학을 포함한 모든 분야에서 검증과 반박이 가능한 지식을 포함하는 넓은 의미이다.

Human Rights Council, A/HRC/20/26 (14 May 2012), ¶ 24.

(2) 이익을 향유할 권리

이익은 물질적 이익과 비물질적 이익 모두를 말한다. 비물질적 이익이란 인권의 전체 구조에 직접적인 위협을 주거나 과학적 방법론과 도구에 위협을 주는 편견(가령 인종 편결)의 제거를 포함한다. 이익의 향유는 비차별적으로 적용되어야 하는데, 소수자나 취약 계층뿐만 아니라 과학적 진보 과정에 참여하지 않은 사람에게도 적용된다. 세계인권선언 제정 당시 프랑스 대표였던 Cassin이 설명한 것처럼 모든 사람이 과학적 진보에 동일한 역할로 기여하지는 않았지만, 과학적 진보로부터 이익에 참여할 권리를 가진다. 이것이 갖는 현대적 의미는 바로 분배정의(distributive justice)와 적극적 조치(affirmative actions)이다. 요컨대, 과학권에서 말하는 ‘이익을 향유할 권리’는 이른바 낙수효과(trickle-down effect)에 의해 과학적 진보로 인한 혜택이 돌아올때까지 기다릴 권리로 축소되지 않는다. 따라서 가령 인격의 완전한 실현을 위해 필수불가결한 의약품을 공급받을 수 있도록 요구할 권리도 과학권에 포함된다.

Commission on Human Rights. (1951). Summary Record of the Two Hundred and Twenty-Eighth Meeting, Seventh Session, 5 May 1951, (E/CN.4/SR.228, Geneva), p. 11.

Human Rights Council, A/HRC/20/26, ¶¶ 22, 24.

Morsink, J. (1999) The Universal Declaration of Human Rights: Origins and intent, University of Pennsylvania Press (이하 “Morsink, 1999”), p. 219.

Chapman, 2009, p. 14.

Helfer & Austin, 2011, p. 237.

Morsink, 1999, p. 219.

이익을 향유할 권리의 또 다른 함의는 과학과 그것의 활용에 관한 정책결정 과정에 적극적으로 참여할 권리이다. 정책결정 과정에서 참여할 권리가 중요한 이유는 과학권이 개인에게 과학적 진보의 결과물에 대한 적극적인 청구권을 인정하지 않기 때문이다. 과학적 진보의 이익은 과학의 발전과 혁신만으로는 보장되지 않고 과학적 지식이나 산물에 대한 접근을 제약하는 장애물을 제거함으로써 비로소 보장될 수 있다. 이런 점에서 통상 규범을 매개로 진행되는 지재권 제도의 세계화는 과학권과 충돌을 야기한다.

Venice Statement, ¶ 10 (“The right to enjoy the benefits of scientific progress and its applications may create tensions with intellectual property regime, which is a temporary monopoly with a valuable social function that should be managed in accordance with a common responsibility to prevent the unacceptable prioritization of profit for some over benefit for all.)

London, Cox & Coomans, 2016, p. 28.

(3) 베니스 선언문

유네스코는 과학의 진보로부터 이익을 볼 권리에 대한 전문가 회의를 2007년부터 매년 개최하여 2009년 베니스 선언문을 발표하였다.

UNESCO, Venice Statement on the Right to Enjoy the Benefits of Scientific Progress and its Applications (2009).

베니스 선언문은 세계화 시대 지식 생산의 가속화는 인권에 긍정적인 영향과 부정적인 영향을 동시에 주며 특히 국가들간의 불평등과 세대간 불평등을 줄 수 있다는 문제인식을 공유한다. 가령 식량 생산의 경우 곡물의 생산량은 증가하였지만 곡물 다양성은 감소했고 농민과 거대 곡물생산자간의 격차는 더 심화되었다. 그리고 의약품 분야의 과학적 진보는 질병 치료에 기여했지만, 가난한 나라의 수 많은 환자들의 건강상의 필요에 따라 의약품 개발이 이루어지지 않고 시장에서의 성공 여부로 의약품이 개발되기 때문에 건강권에 영향을 준다. 또한 정보 통신 기술의 발달은 교육, 표현의 자유, 무역의 기회를 확대하였지만, 이와 동시에 “디지털 격차”를 심화하고 프라이버시 침해와 검열을 조장하는 문제를 낳는다. 연구개발에 필요한 기반시설이나 자원은 국가들 사이에 심각하게 차이가 있기 때문에, 과학적 진보의 가속화는 과학 기술 선진국과 후진국 간의 격차를 더 벌려놓았다.

베니스 선언문은 과학이 다른 맥락에서는 다른 의미와 함의를 가지며 오늘날 인권에 대한 심각한 과제를 던져주고 있다고 하면서, 특히 주목해야 하는 5개 과제를 제시한다. 첫째, 과학적 지식, 과학적 진보의 본질을 명확히 해야 하고, 학문의 자유와 다른 인권의 보호간의 충돌을 누가 판단하고 관련 정책과 자원 배분을 누가 결정하는지가 중요하다. 또한 과학의 진보와 응용으로부터 혜택을 볼 개인의 권리가 존중되어야 하지만, 이 혜택을 공유할 공동체의 권리도 마찬가지로 존중되어야 한다. 둘째, 과학은 단순히 특정 주제에 관한 지식을 늘리고 필요한 자료를 수집하며 가정을 검증하는 것이 아니기 때문에, 연구의 자유는 과학의 발달에서 핵심 요소이다. 셋째, 국가와 기업 그리고 과학 공동체는 연구의 자유와 과학적 지식의 확산을 보장해야 하고, 전세계적 관점에서 과학이 활발하지 않은 국가의 역량 배양을 적극적으로 추진해야 한다. 넷째, 과학권은 지재권 제도와 갈등을 낳을 수 있는데, 지재권은 가치있는 사회적 기능을 갖는 일시적 독점권으로서 일부의 이윤을 모두를 위한 혜택보다 더 우위에 두지 않도록 관리되어야 한다. 다섯째, 사회적 규약 제15조1(b)의 문화생활에 참여할 권리에서 말하는 “참여”는 과학권에서 말하는 “향유”와 구별해야 한다. “향유”는 과학적 진보와 응용의 혜택을 실제로 누린다는 의미이다. 과학적 진보에 참여하는 것은 그 자체로 가치있는 권리이지만, 과학의 혜택에 대한 향유는 평등하게 이루어져야 하며, 이 둘은 서로 대체할 수 있는 권리가 아니다. “향유”할 권리는 “참여”할 권리에 입각한 것이 아니고, 특히 생명권이나 건강권, 식량권과 같은 기본적인 권리에 직접적인 위협이 있는 경우에는 과학의 진보와 응용으로부터 실제로 혜택을 볼 권리는 독립적으로 중요하게 취급해야 한다.

인권의 존중, 보호, 실현의 의무와 관련하여 국가는 과학권 “존중”을 위해, (a) 과학 연구와 창작 행위에 필수불가결한 자유, 가령 사상의 자유, 의견을 표명할 자유, 그리고 모든 종류의 사상과 정보를 추구하고 수용하면 전달한 자유를 존중해야 하고, (b) 과학자들이 전문 학회나 연구단체를 결성하고 여기에 참여할 권리를 존중해야 하며, (c) 국경을 넘어서 과학자들이 공동체를 통해 협력하고 정보와 연구 성과를 자유롭게 교환할 자유를 존중해야 하고, (d) 과학과 기술의 사용이 인권이나 다른 기본적 자유의 향유를 방해하거나 제한하지 않도록 적절한 조치를 취해야 한다. 또한, 국가는 과학권 “보호”를 위해, (a) 제3자가 인권과 인간으로서의 존엄을 훼손하는 데에 과학과 기술이 이용되는 것을 방지할 조치를 취하고, (b) 공적 주체나 사적 주체의 연구 활동에 관한 인권 특히, 정보에 대한 권리와 자유의지에 따른 합의에 대한 권리를 보호해야 한다. 국가는 과학권 “실현”을 위해 (a) 기본적 인권과 합치하는 방식으로 법률 체계와 정책 체계를 채택하고 과학과 기술의 발달과 확산을 촉진할 제도를 설립해야 하며, (b) 소외계층의 수요를 충족하는 데에 필요한 조치를 포함하여 비차별적인 방식으로 과학과 그 응용의 혜택에 대한 접근을 촉진해야 하고, (c) 과학과 기술의 유해한 영향을 감시하고 그 결과를 투명하게 공중에게 알리고 효과적으로 대처해야 하며, (d) 모든 사람에게 혜택이 돌아가도록 과학 기술 분야의 국제협력과 지원을 강화하고 이와 관련된 국제법에 따른 국가의 의무를 준수해야 하고, (e) 과학 기술과 그 발전에 관한 정책결정에 공중이 참여할 기회를 제공해야 하며, (f) 교육 제도의 모든 단계에서, 특히 공립학교에서, 연구활동에 필요한 기술 계발이 가능하도록 효과적인 교과과정을 시행해야 한다.

“유네스코의 대표로 초안작업에 참여했던 하벳(Havet)은 모든 사람이 과학의 혜택을 나눌 수 있는 권리는 다른 많은 인권의 행사를 상당한 정도로 결정짓는 요소이라고 주장했으며 이에 대하여는 별다른 이견이 없”이 과학권이 채택되었고, “당시의 사회·정치적 상황을 고려할 때 문화와 과학에 대한 권리는 단지 공허한 수사가 아니라 ... 과학을 포함한 문화에의 접근과 문화생활에의 참여가 인권의 신장을 위하여 필수적인 권리이며 인간의 여러 다른 인권을 결정짓는 중요한 요소임을 인정한 것이었다”.

양희진 (2011) 정보문화향유권과 저작권 (국가인권위원회 정보인권 보고서용 초안, 미간행), 10면.

과학문화권을 통한 지재권의 재구성

특허권의 재구성

헌법재판소는 특허권이 발명가의 권리를 보호하며, 특허법이 발명가에게 독점배타적 권리를 부여하는 것이 헌법 제22조 제2항 “저작자·발명가·과학기술자와 예술가의 권리는 법률로써 보호한다”에 따른 국가의 과제에서 도출되는 자연스러운 귀결로 본다.(헌법재판소 2018. 8. 30. 선고 2017헌바258 전원재판부 결정 [특허법 제186조 제1항 등 위헌소원] [헌집30-2, 346]). 학설도 이를 부정하지 않는다.

하지만 특허권은 저작권과 달리 절대적 독점권이기 때문에, 특허권을 ‘발명가의 권리 보호’와 동일시하는 인식은 중대한 오류를 드러낸다. 사실 이러한 인식은 지적재산권 전체에 대해 널리 퍼져 있다. 가령, 컴퓨터 프로그램의 온라인 전송에 대해 특허권이 미치도록 하는 입법조치를 설명할 때 예외없이 컴퓨터 프로그램 발명가의 권리를 보호한다는 표현을 사용하고, 여기에 의문을 제기하지 않는다. 하지만, 특허권은 ‘보호’와 동시에 ‘공격’의 성격을 갖는 양면성을 띠고 있다는 인식을 해야 한다. 그리고 ‘공격’의 대상은 모방자나 이용자에 그치지 않고, 선의의 경쟁자와 선의의 기술자 즉, 독자 발명가도 포함될 수 있다는 점을 염두에 두어야 한다. 이런 점을 무시하고 특허권의 대상이 확대되면 언제나 발명가를 보호한다고 인식하면 정책의 실패를 초래하고 특허법의 목적을 달성하기 어렵게 된다.

특허권이 발명가를 보호하기도 하지만 발명가를 공격하기도 한다는 양명성은 특허권이 모방자와 독자 발명가를 구분하지 않기 때문이다. 저작권 침해의 경우 의거성을 요구하는 것과 달리, 특허법은 특허청구범위에 기재된 발명과 동일하거나 균등한 발명에 대해서는 특허권의 권리범위에 속하도록 하고, 특허권의 권리범위에 속하는 발명을 특허권자의 허락없이 ‘실시’하면, 그 자가 특허발명을 모방하였는지 아닌지를 묻지 않고 침해자가 되어 민형사상의 강력한 제재를 받을 수 있다. 전 세계 대부분의 특허법은 선출원주의를 따르기 떄문에, 특허출원이라는 행정행위를 가장 먼저 한 자가 특허권을 취득하고, 이 특허출원 경쟁에서 이긴 자가 모든 것을 독식하는 완전승자독식 방식을 취한다. 따라서 아무리 다른 사람의 기술을 모방하지 않고 독자적으로 기술개발을 했더라도 특허출원을 늦게 하면 모방자와 똑같은 취급을 받는다.

여기서 ‘실시’는 특허법상의 용어로, 특허법 제2조는 트립스 협정의 규정을 그대로 차용하여(이 차용 방식은 일본 특허법을 모방한 결과이기도 하다), 특허권이 물건에 관한 것인 경우에는 그 물건의 생산, 사용, 양도, 대...

한편, 특허법은 선사용에 의한 통상실시권 규정(제103조)를 두어 독자 개발자를 배려하고 있지만, 적용 범위가 너무 제한적이라는 한계가 있다. 즉, 타인의 특허출원 당시에 자신의 “발명의 실시사업을 하거나 이를 준비하고 있”어야 하며, 특허권자의 허락을 받지 않고 실시할 수 있는 범위도 출원 당시의 “사업목적 범위 내”로 제한된다. 그리고 이 통상실시권은 “특허출원 시에 그 특허출원된 발명의 내용을 알지 못”하여야 하기 때문에, 특허출원일 이후에 독자개발한 후속 발명가는 통상실시권을 주장할 수 없다. 특허출원된 발명은 출원일로부터 1년 6개월이 지나야 공개되기 때문에, 독자 발명가는 출원 이후에도 상당기간 동안 출원발명의 내용을 알 수 없지만, 특허법은 이 경우는 상정하지 않고 있다.

특허권이 저작권과 달리 왜 절대적 독점권으로 구성되어야 하는지는 논리필연적 이유가 있다기 보다는 특허 제도의 역사적 전개 과정에 따른 결과라고 보는 편이 타당하다. 다시 말하면, 헌법 제22조 제2항의 발명가가 특허출원이라는 행정행위를 가장 먼저 한 발명가만을 의미한다고 해석할 근거가 없는한 다른 사람의 발명을 모방하지 않고 독자적으로 발명한 발명가의 권리도 법률로 보호하는 것이 헌헙의 요청이라 할 수 있다.

절대적 독점권으로서의 특허권을 상대적 독점권으로 변용하는 데에 국제인권법상의 과학문화권이 이론적 근거를 제공할 수 있다. 국제인권법의 과학문화권에 저자의 권리가 포함된다는 점은 앞에서 여러차례 설명한 바와 같다. --> 이건 우리 헌법에서 발명가와 저작자를 병렬로 나열하고 있기 때문에 타당하지 않음. 개헌론으로 언급하는 편이 좋을 듯.

코로나19 대응 관련 함의

특허권을 상대적 독점권으로 바꾸면, 의약품 특허권 하나로 전 세계 시장을 독점하는 것이 어려워질 수 있다. + 용도 특허 – 지금까지 나온 치료제는 모두 소위 약물 재창출(repositioning)으로 기존의 약물 중 코로나19에 효과가 있는 것을 찾아내는 과정이다. 긴급 사용 승인난 렘데시비르(remdesivir)도 원래 에볼라 치료제로 개발된 것을 임상시험을 통해  물질 특허 때문에

헌법상 지재권 보호의 문제

현행 헌법은 제22조 제2항에

건국 헌법 직후의 학설에 비해서도 더 후퇴했다고 평가할 수 있다. 가령 학문과 예술의 자유에 관한 제1항과의 관계에서 제2항을 논하고 있으나(한태연 헌법 1958년 173면 “헌법은 학문, 예술의 자유를 보장하는 입장에서 저작자, 발명가, 예술가의 권리보장을 규정하고 있다” 이종극, 축조비교-헌법해의, 숭문사, 1954년

153면: 3. 저작자, 발명가, 예술가의 보호 / 대한민국은 문화의 제영역에서의 각인의 능력을 최고도로 발휘케 하기 위하여(전문 3단) 각인의 자유와 창의를 존중하고 보장할 의무를 졌으므로(5조), 마땅히 저작자, 발명가, 예술가의 권리를 보호해야 하게 되었다.

그리고 국제인권법의 과학문화권에대한 탐구조차 없다. 박천일, 헌법개론, 대지사, 1953년

*110 학문이나 예술의 자유를 보장할 뿐만 아니라 그의 발달을 조장하기 위하여 우리 헌법은 저작자의 저작권, 발명가의 특허권 *111 예술가의 저작권같은 소위 무체재산권을 보호할 것을 선언하기를 ... 고 하였다. 세계인권선언 제27조는 과학과 예술에 관하여 다음과 같은 규정을 두어 깊은 시사를 준다 "모든 사람은 자유롭게 사회의 문화생활에 참여하며 예술을 감상하고 또 과학의 발전과 그 혜택을 향수할 권리가 있다

헌법 제22조 제2항이 제23조에 더해 저작자, 발명자의 권리를 중첩 보호하려는 취지라는 견해가 다수설이고 헌재도 이런 입장을 취한다. 성낙인 2016, 1301면 “재산권에는 유체재산권뿐만 아니라 무체재산권도 포함딘다. 헌법 제22조 제2항에서는 무체재산권(지적재산권)을 보호하기 위한 특별규정을 두고 있다” 이는 논리 비약.

황성기 2018, 31면, 헌재 2002. 4. 25. 2001헌마200, 실용신안법 제34조 등 위헌확인; 헌재 2011. 2. 24. 2009헌바13등, 저작권법 제104조 등 위헌소원.

박성호 2007, 3: 재산권을 사적인 유용성과 임의적인 처분권능이 인정되는 모든 재산 가치 있는 권리라고 정의하면, “저작권이나 특허권, 상표권 등과 같은 ‘정신적 재산권(geistiges Eigentum)’도 헌법이 보장하는 재산권에 포함됨은 물론이다. 그래서 제기되는 문제가 우리 헌법 제23조의 재산권 보장 규정과 제22조 제2항… 규정과의 관계 정립이다.”

양건, 헌법강의(제8판), 법문사, 2019, 664: 저작자 등의 권리보호, 자유권 + 국가의 지원을 요청하는 급부청구권 및 절차적 보호를 위한 청구권, 지재권을 형성할 수 있는 광범위한 입법형성권을 부여

양건, 804: “재산권은 자유권으로서의 성격을 지니지만 이를 보장하는 일정한 법제도와 불가분의 연관성을 지닌다는 점에서 다른 자유권과는 상이한 측면을 지닌다. 재산에 대한 사실상의 지배는 재산권을 형성하는 입법을 통하여 비로소 권리로서 완성된다. 이 점은 재산권에 관한 법률이 재산권의 형성인 동시에 그 제한이라는 이중적 의미를 지닌다는 것과 연관”

⇒ 이 조항이 과학기술, 경제 발전을 위한 것이라면(제헌국회 당시 논의), 독점권을 요구하지 않고 자신의 발명을 사회에 공개하는 발명자를 더 크게 보호해야 한다. (독자발명을 인정하지 않는데, 행정절차에 일찍 참여하지 않았다는 이유로 아무런 권리를 주지 않는 정도에 그치지 않고, 모방자와 동일하게 취급하는 것이 과연 헌법에 부합하는가?) 이것이 더 입헌자의 의도에 부합한다. 현재 국내 논의는 온통 천재 발명가 한 명과 만인의 모방자라는 단순 모델만 전제로 삼고 있다.

재산권과 별개로 보호할 필요가 없다는 견해 → 정종섭, 헌법과 기본권, 박영사(2010), 345, 467면. 즉, 예술가를 법적 의미로 확정하는 것은 타당하지 않고 따라서 표현행위의 결과를 권리로 보장하면 충분하고 따로 예술가의 권리를 설정할 필요도 없으며 가능하지도 않다고 한다. 예술이나 과학의 기반이 미약한 사회에서는 그 강조를 위하여 선언적으로 규정을 둘 필요가 있을 수 있으나 예술가이든, 일반 국민이든 지적재산권이 동일하게 보호되는 상황에서는 제22조 제2항과 같은 문언을 재검토의 필요가 있다는 주장이다.

그리고 현행 특허법과 저작권법에서 부여하는 독점배타적 성격의 권리가 곧바로 헌법이 보장하는 기본권이라고 이해한다. 박성호 교수도(2007년 논문이라 그럴수도) *10 “따라서 우리 헌법 제22조 제2항이 저작자, 발명가, 과학기술자와 예술가의 권리를 법률로써 보호하는 이유는 이들이 창작적 행위를 하였기 때문인 것이다. 즉, 비배타적, 비경쟁적 속성을 갖는 公共財로서의 정보를49) 私的 獨占化 할 수 있는 권리 부여의 정당화 근거는 바로 ‘창작성’이란 요건에 있다고 할 것이고, 제22조 제2항의 규범적 의미는 이 점을 강조하는 데에서 찾을 수 있다고 할 것이다. 결국 헌법 제22조 제2항은 創作法의 유형의 속하는 지적재산권, 다시 말해 인간의 지적․정신적 창작물을 보호대상으로 하는 지적재산권의 보호를 강조하려는 의도 아래 규정된 조항이라고 이해할 수 있을 것이다.”

이규홍과 정필운이 제시한 헌법 제22조 제2항 개헌안은 지금까지 나온 개헌안 중 가장 체계적인 제안으로 평가할 수 있다. 이들은 지적재산권이 일반 재산권과는 구별되는 특별한 성격의 재산권이므로 재산권 보장에 관한 현행 헌법 제23조와 별개의 조문이 필요하다고 하며, 지재권 보호의 목적이 명시되지 않은 현행 규정의 문제점과 상표권까지 포괄할 필요성 등을 고려하여 현행 제22조 제2항을 “지적재산권은 과학, 문화 및 산업의 향상발전을 위하여 보호되어야 한다”로 수정하되, 조문의 위치는 현행과 같이 학문과 예술의 자유와 같은 조 내에서 두자고 제안한다(2010, 법조 11, (121면)

그 후 이규홍은 2019년 위 개정안을 “지적재산권은 과학, 문화 및 산업의 향상발전을 위하여 법률로써 보호되어야 한다”로 수정하였는데, “법률로써”를 추가한 것은 “지식재산권을 일반재산권에서 독립된 별도의 기본권으로 보호하여야 한다는 입장에 서서 ‘법률로써 보호한다’를 존치시켜 제22조 제2항의 독자성을 유지시키자는 취지”라고 한다(이규홍 2019, 273면 각주 270).

재산권으로 접근하기 시작하면, 결국은 과잉금지원칙에 반하거나 재산권의 본질적인 내용을 침해할 수 없다는 한계에 부딪힌다.

비영리 공연에 대한 저적재산권 제한 규정(저작권법 제29조 제2항)에 대해 헌법재판소를 이를 재산권 형성 규정이라고 본 다음 “입법자는 재산권의 내용을 구체적으로 형성함에 있어서 사적 재산권의 보장이라는 요청(헌법 제23조 제1항 제1문)과 재산권의 사회적 기속성에서 오는 요청(헌법 제23조 제2항)을 함께 고려하고 조정하여 양 법익이 서로 조화와 균형을 이루도록 하여야” 하고, “입법자는 중요한 공익상의 이유로 재산권을 제한하는 경우에도 비례의 원칙을 준수하여야 하며, 그 본질적 내용인 사적 이용권과 원칙적인 처분권을 부인하여서는 안 된다”고 그 한계를 정하였다.

이 결정의 문제점은 소수의견에서 베른협약과 WCT, WPPT의 3단계 테스트를 중요한 지침으로 삼은 점(소수의견은 3단계 테스트를 위험심사의 직접적인 기준으로 삼을 수 없다는 점은 인정하였다)다을 포함하여 기본권으로서의 저작자의 권리와 저작건법이 보장하고 있는 실정법상의 권리를 전혀 구분하지 않았다는 점, 우리에게 국제법상 구속력있는 이행의무를 부과하고 있는 사회권규약에 대해 아무런 검토도하지 않은 점

만약 현행 특허법을 없애고 정부가 일정한 기술 수준 이상의 발명을 한 발명가에게 포상을 하고, 수출이나 제조의 경우 세제상의 혜택을 주는 법률만을 둔다면, 발명가들이 입법부작위 위헌확인을 할 수 있다. (헌재 2014. 6. 17.자 2014헌마358 결정 --> “청구인은 기존의 5선악보체계보다 쓰기, 읽기, 기록, 학습이 쉬운 새로운 악보체계를 창안하였는바, 이는 저작권·산업재산권을 벗어난 인간 노력에 의한 새로운 분야의 창조물로서, 이와 같은 새로운 형태의 지식재산을 등록 등을 통해 보호할 법률을 제정하지 아니하고 있는 입법부작위가 청구인의 재산권 및 창의권을 침해한다고 주장하면서, 그 위헌 확인을 구함과 아울러 위와 같은 창조물을 보호하는 법률(가칭 ‘창조권법’)의 입법을 촉구하는 취지의 이 사건 헌법소원심판을 청구”한 사건에서 “어떠한 사항을 법규로 규율할 것인가의 여부는 특단의 사정이 없는 한 입법자의 정치적·경제적·사회적 고려 하에서 정하여지는 입법정책의 문제이므로, 국민이 국회에 대하여 일정한 입법을 해달라고 청원을 함은 별론으로 하고 법률의 제정을 청구할 권리는 원칙적으로 인정될 수 없는바, 헌법에서 기본권보장을 위해 법령에 명시적으로 입법위임을 하였음에도 입법자가 이를 방치하고 있거나 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 입법자가 전혀 아무런 조치를 취하지 않은 경우가 아니라면, 입법권의 불행사는 헌법소원심판의 대상이 되지 아니한다(헌재 1989. 3. 17. 88헌마1 참조)”고 각하 결정.

지식재산기본법

지식재산기본법은 지식재산을 가장 넓게 정의한 다음, 지식재산의 창출·보호·활용을 위해 국가총동원령을 내린다. 이는 전통적인 지재권 제도의 균형을 허물어 버린다.

과학문화권을 통해 무너진 균형을 회복하고 지재권 정책의 재구성을 견인

과학문화권을 통한 지식의 생산, 분재 체제의 재구성

경쟁 보다는 협력(이걸 끌어내기는 쉽지 않을 듯), 일방적 보호가 아니라 문화생활에 참여할 권리와 과학권과의 조화

정책에 참여할 권리, 역량 이론

결론

과학문화권의 신설을 통해 문화입국이 헌법 전문이나 민족문화 보존 조항의 추상성을 넘어 현실적으로 적용 가능한 구체적인 헌법 규범을 마련한다는 점에서, 과학권의 신설을 통해 과학과 기술의 진보를 장려만 하는 것이 아니라 그 이익의 사회적 분배까지 도모할 수 있고, 공리주의적 지재권 인식의 틀을 전환할 수 있는 계기가 마련되기를 기대한다.

* 참고문헌

Audrey R. Chapman, Towards an understanding of the right to enjoy the benefits of scientific progress and its applications, Journal of Human Rights, Vol. 8 (2009)

William A. Schabas, Study of the right to enjoy the benefits of scientific and technological progress and its applications. In Yvonne Donders, Vladimir Volodin (Eds.) Human rights in education, science, and culture: Legal developments and challenges, Ashgate and UNESCO Publishing (2007), p. 273–309.